Tekliflerin asgari işçilik maliyetini karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesinde fiyat farkının dikkate alınmaması (KİK)

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhalede, tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, işçilik hesaplama modülünden yapılan hesaplamada asgari işçilik maliyetinin 271.598,40 TL olduğu, ancak firmalarının 20 işçinin 12 aylık çalışmasını fiyatlandırdığı teklif cetveli satırının dahi tek başına 272.222,40 TL tutarda olduğu, idarenin şikayete cevabında 2010 yılının ikinci altı ayında asgari ücrete gelecek farkın teklife yansıtılmadığı bu durumda teklifin asgari maliyeti karşılamayacağı yönündeki değerlendirmesinin yerinde olmadığı, zira idari şartnamenin 47 ve tip sözleşmenin 14 üncü maddesinde fiyat farkı verileceğine dair ifadeler bulunduğu, Kamu İhale Genel Tebliği ve fiyat farkına ilişkin Bakanlar Kurulu kararına göre teklif hazırlanırken ihale tarihinin baz alınması, bu tarihten sonraki artış ve azalışların fiyat farkı olarak yansıtılması gerektiğinin açık olduğu, bu nedenlerle düzeltici işleme karar verilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

– Her personel için 14,5 gün Ulusal bayram, genel tatil ve yılbaşı çalışma ücreti: teklif fiyata dahildir.

25.3.2.Yemek, yol ve giyecek gibi giderler:

Her personel için aylık 26 gün üzerinden brüt 4,00 TL yemek bedeli teklif fiyata dahil edilecek ve bordroda gösterilecektir, (nakdi)

Her personel için aylık 26 gün üzerinden brüt 3,00 TL yol bedeli teklif fiyata dahil edilecek ve bordroda gösterilecektir, (nakdi)

Giyecek giderleri ayni olarak verilecek olup, teklif fiyata dahildir.

25.3.2. Malzeme Giderleri:

Çalıştırılacak 20 personelin malzeme ve ekipman giderleri yükleniciye aittir. Bu giderler, sözleşme ve genel giderler içinde sayıldığından teklif fiyata dahil edilmeyecektir.

Verilecek malzemeler:

Ekipman ve Gereç Adı:                      Miktarı:

1-Palaska                                           20 Adet

2- Kelepçe ve Kelepçe Kılıfı               20′ şer Adet

3- El Feneri                                        20 Adet

4- Plastik Cop                                   20 Adet

5- Üst Arama Detektörü                     2 Adet

6- Düdük                                           20 Adet

7- Düdük Kordonu                            20 Adet

8- El Telsizi                                      40 Adet (5 km kapsama alanına sahip olacak)

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu işte kısa vadeli sigorta primi oranı %1’dir.”,

“Fiyat Farkı” başlıklı 47 nci maddesinde;

“47.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

Yükleniciye 07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hizmet alımları fiyat kararnamesinin değişikliklerden sonraki yürürlükte bulunan hükümlerinin sadece 8. maddesi çerçevesinde fiyat farkı verilecektir.

İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa tabi 20 personel, günde 8 saat çalışacak olup;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca 01.01.2011-31.06.2011 arası (6 ay) 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark, (01.01.2010-28.02.2011 arası 2 aylık)

b) 01.01.2011 tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda asgari ücret değişikliği veya sigorta prim alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı ((a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bahse konu esasların 7’nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

Fiyat farkı hesaplanırken, bu işte ayda 30 tam gün çalışıldığı ve bu süre için asgari ücret ve bu ücret üzerinden sosyal sigorta primi ödendiği, yılbaşı tatil ücreti olarak 20 yevmiye öngörüldüğü ve 20 işçi çalıştırıldığı göz önüne alınacaktır. (01.01.2011 günkü 1 günlük tatilden doğan 20 yevmiye fiyat farkı)

Fiyat farkı hesabında bahse konu esasların 7’nci maddesi uygulanmayacaktır.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin tip sözleşmenin 14 üncü maddesinde de, idari şartnamenin 47 nci maddesinde yer alan düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler değerlendirildiğinde, ihalede işçilik ücretleri ile buna bağlı sigorta primlerine ilişkin muhtemel artış veya eksilişlerin ödeneceği veya kesileceği, diğer bir ifadeyle fiyat farkının öngörüldüğü hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. İdari şartnamenin 47 nci maddesinde, ilgili esasların 8 inci maddesi çerçevesinde fiyat farkı verileceği belirtilmekle birlikte madde metninin, yalnızca 2011 yılının ilk iki ayına mahsus fiyat farkı verileceği şeklinde yazıldığı, şikayete cevap yazısında yer alan “ihale ilan tarihinde veya ihale tarihinde 2010 yılı asgari ücret tutarları belli olduğundan, idaremizce sadece 2011 yılına ait 2 aylık süre için fiyat farkı öngörülmüştür.” ifadesinden de, idarenin görüşünün bu doğrultuda olduğu anlaşılmıştır.

İdarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasında da, ilk dört aylık asgari maliyetin 2010 yılının birinci altı aylık döneminde geçerli asgari ücret, kalan sekiz aylık dönemin ise 2010 yılının ikinci altı aylık döneminde geçerli asgari ücret tutarının dikkate alındığı görülmüştür.

İhale komisyonu kararında başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak; “Teklif mektubu ekinde sunmuş olduğu birim fiyat teklif cetvelinde, işçilik giderleri için teklif etiği 272.222,40 TL’nin, idari şartnamenin 25 inci maddesinde belirtilen zorunlu asgari işçilik maliyetini karşılamaması” hususu gösterilmiştir. İhale komisyonu kararında yer alan gerekçeler, idarenin şikayete cevap yazısı ve itirazen şikayet dilekçesindeki iddialar doğrultusunda, başvuru sahibinin teklifinin, 2010 yılının ikinci yarısında geçerli asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkı eklenmeden hazırlanması sebebiyle asgari maliyeti karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde yer alan gider kalemleri esas alınarak, ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyet tutarı yemek, yol, tatil çalışması dahil, giyim giderleri hariç 280.417,30 TL’dir. Tatil çalışmaları için teklif cetvelinde ayrı bir satır (2. kalem) açıldığından, tatil çalışmaları hariç asgari işçilik maliyeti ise (1. kalem) 271.598,40 TL’dir.

Başvuru sahibinin teklif cetveli incelendiğinde, birinci kalemde 272.222,40 TL, tatil çalışmalarına ait ikinci kalemde 8.818,90 TL, bu iki kalemin toplamında 281.041,30 TL teklif edildiği, bu tutarın da ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin üzerinde olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinin 79.3 üncü alt maddesinde;

“Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret,

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır.”

“Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81 inci maddesinde; “81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.”

Açıklamaları yer almaktadır.

07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8 inci maddesinde;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca fiyat farkı, ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret arasındaki fark olup; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur. Tekliflerin hazırlanmasında ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret tutarının dikkate alınması gerekmekte olup, işin ifası sırasında oluşabilecek artış veya eksilişler, fiyat farkı olarak idare tarafından yükleniciye ödenecek veya kesilecektir. Fiyat farkı uygulamasında esas alınacak tutarlar, ihale tarihi ile işin gerçekleştirildiği tarih/dönem arasındaki farklar olduğundan, idarece yalnızca 2011 yılının ilk iki ayı için fiyat farkı öngörülmesi, 2010 yılının ikinci altı ayındaki fiyat farkının tekliflere yansıtılmasının istenmesi, fiyat farkı esaslarının 8 inci maddesine aykırı olduğu görülmüştür. Dolayısıyla yılın ilk altı aylık diliminde gerçekleştirilen ve fiyat farkı öngörülen bir ihalede, isteklilerin yılın ikinci altı aylık dilimindeki ücret tutarını dikkate almadan, ihale tarihinin bulunduğu ilk altı aylık diliminde geçerli asgari ücretler üzerinden teklif vermeleri gerekmektedir. İsteklileri, ikinci altı aylık dönemdeki asgari ücret tutarını dikkate alarak teklif vermeye zorlamak, fiyat farkı uygulamasının işlevine ve amacına ters düşecektir. Zira fiyat farkı, sözleşmenin uygulanmasında idareler tarafından yasal olarak ödenmesi veya kesilmesi zorunlu olan tutarı ifade etmektedir. Bu çerçevede, asgari işçilik maliyetinin ana bileşeni, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret olduğundan, bir teklifin asgari işçilik maliyetini karşılayıp karşılamadığına, fiyat farkları dikkate alınmadan, ihale tarihinde geçerli asgari ücret tutarına göre karar verilmesi gerekmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda; tekliflerin hazırlanmasında ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin esas alınması gerektiği, ihale tarihinden sonraki dönemlerde (bu ihalede 2010 yılının ikinci altı aylık dönemi ile 2011 yılının ilk altı aylık dönemi) asgari ücrette meydana gelebilecek artış veya eksilişlerin fiyat farkı olarak idarece ödenmesi veya kesilmesi gerektiği, 2010 yılının ikinci altı aylık dönemine ait asgari ücret tutarı belirlenmiş ve biliniyor olsa dahi, tekliflerin fiyat farklarının dikkate alınmadan hazırlanmasının fiyat farkı uygulamasının bir gereği olduğu, bir teklifin asgari işçilik maliyeti altında bulunup bulunmadığına fiyat farkları dikkate alınmadan ihale tarihinde geçerli asgari ücret tutarına göre karar verilmesi gerektiği, idarece gerek yaklaşık maliyetin hesabında, gerek idari şartname düzenlemesinde, gerekse teklifin asgari maliyeti karşılayıp karşılamadığının tespitinde bu hususta yanılgıya düşüldüğü anlaşıldığından, ihale tarihi itibariyle asgari işçilik maliyetini karşılayan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özak Özel Güvenlik ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.