Belediyenin, kiraladığı taşınmazları ortak hizmet projesi kapsamında vakıflara kullandırıp kullandıramayacağı

ORTAK HİZMET PROJESİ

… Büyükşehir Belediyesinin 5 yıl süreyle kiracı olduğu taşınmazı … Vakfı ile protokol imzalayarak vakfın kullanımına bırakması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75’inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.

b) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir…

Hükümleri yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Diğer Kuruluşlarla İlişkiler” başlıklı 75’inci maddesinde;

“Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

…

c) Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir.

d) Kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmi beş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar aynı kuruluşlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis amacı dışında kullanılması hâlinde, tahsis işlemi iptal edilir. Tahsis süresi sonunda, aynı esaslara göre yeniden tahsis mümkündür. Kamu kurum ve kuruluşlarına belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketlerince devir veya tahsis edilen taşınmazlar, kamu konutu ve sosyal tesis olarak kullanılamaz.

…”

Denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, belediyeler, asli görevlerinin yanında okul öncesi eğitim kurumları açabilir; devlete ait her derecedeki okul binaları ve yükseköğrenim öğrenci yurtları yapabilir veya yaptırabilir, bunların bakım ve onarımları ile her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyacını karşılayabilir; ayrıca Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda kamu yararına çalışan dernekler ve Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflarla ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir; kendilerine ait olmak kaydıyla taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmi beş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir.

Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkındaki 4706 sayılı Kanun’un Ek 4’üncü maddesinde;

” … Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınan vakıflar ile kamu yararına çalışan derneklerden öğrencilere yönelik eğitim ve yurt temini faaliyeti bulunanlardan Gençlik ve Spor Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığı tarafından müştereken belirlenen şartları sağlayanlar lehine, kuruluş amaçlarına uygun olarak kullanılmak üzere mülkiyeti Hazineye veya kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar üzerinde kırk dokuz yıl süre ile bedelsiz irtifak hakkı tesis edilebilir. Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde ise bunlar adına bedelsiz kullanma izni verilebilir. Bunlardan ayrıca hasılat payı alınmaz. Bu şekilde irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen taşınmazlardan söz konusu vakıflar ve dernekler tarafından elde edilen gelirin tamamı, münhasıran öğrencilere yönelik eğitim kurumlarının veya yurtların yapım, bakım, onarım, işletim ve benzeri giderlerinin karşılanmasında kullanılır. İrtifak hakkı tesis edilen taşınmazların tapu kütüğüne, amacı dışında kullanılmayacağına ilişkin şerh konulur.”

Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükümden de anlaşılacağı üzere, mülkiyeti belediyeye ait taşınmazlar üzerinde kırk dokuz yıl süre ile bedelsiz irtifak hakkı tesis edilebilmektedir. Mülkiyeti Belediyeye ait olmayan bir taşınmazın Belediye tarafından kiralanıp bir dernek ve vakfa verilmesi ise mevzuata göre mümkün değildir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun yukarıda zikredilen 75’nci maddesi (d) bendi ile belediyeye ait taşınmazın hangi kurumlara tahsis edileceği açıklanmıştır. Taşınmazların burada sayılan kuruluşlar haricinde (2017 yılında getirilen 4706 sayılı Kanun’un Ek 4’üncü maddesindeki istisna hariç) tahsisi söz konusu değildir.

Yapılan incelemede, … Büyükşehir Belediyesi Meclisi’nin … tarih ve … sayılı Kararında, Belediye tarafından … İl merkezinde yurt olarak kullanılmaya elverişli bir binanın 5 yıl süre ile kiralanması ve kiralanan bu binanın … Vakfı ile Belediye arasında yapılacak Ortak Hizmet Projesi gereğince, söz konusu Vakfın yurt olarak kullanımına verilmesinin kararlaştırıldığı tespit edilmiştir. Bu Karar üzerine, Belediye … tarihinde yurt olarak kullanılacak “…” adresinde bulunan binayı yıllık olarak KDV hariç … TL (1’inci yıl sözleşmede belirlenen aylık kira bedeli üzerinden, diğer yıllarda ise artışın yapılacağı Eylül ayında TÜİK tarafından açıklanan ÜFE’nin bir önceki yılın Eylül ayına göre (12 aylık) değişim oranı kadar artırılmak sureti ile belirleneceği kira sözleşmesi hususi şartlarında belirtilmiştir.) karşılığında 5 yıl süreyle kiralamıştır. … tarihinde “… Büyükşehir Belediyesi ile … (…) Arasında Düzenlenen İşbirliği Protokolü”nün “Belediyenin Yükümlülükleri” başlıklı 5.1’inci maddesinde protokol konusu taşınmazın …’nın kullanımına verileceği hüküm altına alınmışken “…’nın Yükümlülükleri” başlıklı 5.2’inci maddesinde, anılan Vakfın taşınmazla ilgili fatura giderlerinden sorumlu olduğu, taşınmazın amacı dışında kullanılamayacağı, üçüncü kişi veya kurumlara kiralanamayacağı, taşınmaz içerisinde yer alan taşınmaz ve eşyaların bakımı gibi hükümlere yer verildiği görülmektedir. Protokolün “Bina Ve İçindeki Eşyaların Kullanımı” başlıklı 7’nci maddesinde ayrıca bina ve içerisindeki tefrişatın Vakfın kullanımına bırakılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Protokole göre kira bedelinin tamamı belediye tarafından karşılanacak olup belediyenin barındırılmasını talep ettiği şehit yakını, gazi, gazi yakını, dar gelirli, yoksul, muhtaç, kimsesiz ve engelli öğrenciler için %10 kontenjan ayrılmıştır. Buna göre söz konusu kiralamanın bir “Ortak Hizmet Projesi” olmaktan ziyade, Vakıf adına bir bina kiralaması olduğu açıkça görülmektedir. 2020 yılı itibariyle, kiralanan bu bina için Belediye tarafından toplam … TL (KDV ve Damga vergisi dâhil) kira bedeli ödenmiştir.

5393 sayılı Kanunda Belediyelerin mahalli ve müşterek nitelikte olmak kaydıyla orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları yapabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak, vakıf veya dernekler adına faaliyetlerini ve işlemlerini yürüten bir yükseköğrenim öğrenci yurduna, idarenin kiracı olduğu bir taşınmazın kullanımının bırakılmasının, bu hüküm kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca, bu şekilde yapılan bir işlemin Ortak Hizmet Projesi kapsamına alınıp yapılması da bu işleme yasallık kazandırmamaktadır.

Diğer taraftan Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde belediyenin görev ve sorumluluk alanı mahalli müşterek nitelikte olmak kaydıyla tek tek sayılarak belirlenmiştir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre belediyeler orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtları hizmetlerini yapabilir veya yaptırabilir. … Büyükşehir Belediyesi söz konusu öğrenci yurtlarını kendi adına işletmiş veya işlettirmiş olsaydı, kuşkusuz anılan Kanun’un 14’üncü maddesi kapsamında belediye görevini yasal düzenlemelere uygun olarak yerine getirmiş olacaktı. Ancak, … Büyükşehir Belediyesinin bina kiralayıp, vakıf adına öğrenci yurdu olarak işletilmek üzere vakıflara kullandırtması, 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesi kapsamında değerlendirilemez. Üstelik yurtlar, belediye tarafından veya belediye adına işletilmemektedir. İdarenin binayı kiralayıp, kendisinin kiracı olduğu bu binaları öğrenci yurdu olarak işletmek üzere vâkıflara tahsis etmesi, yasal düzenlemelerde belediyelere tanınmamış bir yetki kullanımına yol açmaktadır.

Bu itibarla, … Büyükşehir Belediyesi’nin “…” adresinde bulunan binayı kiralayıp …Vakfı’na yurt olarak kullanmak üzere vermesi kamu zararı oluşturmaktadır.

Sorumlulardan …, ortak hizmet projesine ilişkin protokolü Belediye Meclisinin verdiği yetki çerçevesinde Belediye Başkanı adına imzaladığını belirterek kişisel sorumluluğu olmadığını belirtmiştir.

Konuyla ilgili … tarih ve … sayılı … Büyükşehir Belediye Meclis kararında … Vakfı ile ortak hizmet projesi gerçekleştirmek amacıyla, … il merkezinde, yurt olarak kullanılmaya uygun bir binanın 5 (beş) yıl süreyle kiralanması, kira sözleşmesini ve … Vakfı ile yapılacak ortak hizmet protokolünü imzalamak üzere Belediye Başkanı adına …’a yetki verilmiştir. Bu yetkiye istinaden de adı geçen Vakıf ile … tarihinde söz konusu protokol imzalanmıştır. Protokolü ise Belediye adına … imzalamış ve protokolün 5’inci maddesinde de Belediyenin bahsi geçen gayrimenkulü kiralayarak mezkur Vakfın kullanımına vereceği hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda anılan gayrimenkulün kiralanması ile ilgili temel ve kurucu işlemlerden olan Belediyeyi kira sözleşmesi yapma yükümlülüğü altına sokan protokol, Belediye adına … tarafından imzalanmıştır. Dolayısıyla ortak hizmet projesine ilişkin protokolü imzalaması nedeniyle …’ın uyuşmazlık konusu olayda sorumluluğu bulunmaktadır.

Sorumlulardan Eski Meclis Üyeleri …, … ve … savunmalarında meclis üyeliği görevlerinin … tarihinde sona erdiğini, bu tarihten sonra sorumluluklarının kalktığını, kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ödemelerin ise 2020 yılı içerisinde gerçekleştiğini, bu sebeple haklarında tazmin hükmü verilmemesi gerektiğini belirtmişlerse de yapılan ödemenin … Büyükşehir Belediyesi Meclisi’nin …2016 tarih ve … sayılı Kararına dayandığı, bu kararda ise Eski Meclis Üyeleri …, … ve …’in imzalarının bulunduğu anlaşıldığından, sorumlularca yapılan savunmanın kabul edilmesi mümkün değildir.

Sorumlulardan Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …, Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından Meclis gündemine alınan ortak hizmet protokolü hakkında Büyükşehir Belediye Meclisinin bir karar aldığını ve Emlak İstimlak Daire Başkanlığı olarak kararın gereğinin yerine getirildiğini, bu protokolün kanuna aykırılığı konusunda üst makamları yazılı olarak uyarmak gibi bir görevlerinin bulunmadığını, bir an için protokollerin mevzuata aykırı olduğu varsayıldığında dahi sorumluluğun bu kararı alan Belediye Meclisine ait olduğunu, Belediye Meclisi tarafından alınan bir kararın gereğini yerine getirmemek gibi bir yetkilerinin bulunmadığını, kamu zararı iddiasıyla sorumlu tutulmalarının da hukuka uygun olmadığını belirtmişlerdir.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189-1 sayılı Kararı’nın “sorumlular” başlıklı 3’üncü bölümünde harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Açıklanan nedenlerle Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’ın sorumluluğa ilişkin söz konusu itirazı yerinde görülmemiştir.

Belediye Meclis Üyelerinin mali sorumluluklarına ilişkin olarak ise; 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesinde yer alan; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” hükmü gereği, ortak hizmet projesi gerçekleştirmek amacıyla yurt olarak kullanılmak üzere 5 yıl süre ile taşınmaz kiralanmasına Belediye Meclisi kararı ile onay verildiğinden, … tarih ve … sayılı Belediye Meclisi Kararında imzası bulunan Belediye Meclis Üyelerinin yapılan ödemelere ilişkin sorumlulukları bulunmaktadır.

Sorumlulardan müteveffa Diğer Sorumlular (Eski Meclis Üyeleri) …, …, … ve … ise kendilerine sorgu tebliğ edilmeden önce vefat etmişlerdir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61’nci maddesinde Sayıştay Kanununda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. HMK’nın 50’nci maddesi; medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanların davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 114’üncü maddesinde taraf ve dava ehliyetine sahip olmanın dava şartı olduğu ve 115’nci maddesinde de mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını resen araştıracağı ve dava şartı noksanlığı halinde ise davanın usulden reddedileceği hükümlerini amirdir. Adı geçen kişiler vefat ettikleri için taraf ehliyetine haiz olmayıp kendilerine karşı bir dava açılamayacaktır. Her ne kadar HMK’nın 55’inci maddesinde tarafların birinin ölümü halinde, mirasçılar mirası kabul veya reddetmemişler ise, bu hususta kanunla belirlenen süreler geçinceye kadar davanın erteleneceği ifade edilmiş ise de, adı geçen kişiler kendilerine henüz sorgu tebliğ edilmeden vefat ettikleri için bu davada taraf sıfatını hiç kazanmadıklarından bu maddenin uygulama imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle kendilerine uyuşmazlık konusu işlemde bir sorumluluk tevcihi mümkün değildir.

Bu itibarla …. Büyükşehir Belediyesinin 5 yıl süreyle kiracı olduğu taşınmazı … Vakfı ile protokol imzalayarak vakfın kullanımına bırakması sonucu oluşan toplam …TL kamu zararının;

Harcama Yetkilisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi (…) … ile Diğer Sorumlular (…) … ve (…) …’ya Müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

Üyeler … ile …’nun karşı oyu ile ve oy çokluğuyla karar verildi.

Üyeler … ile …’nun karşı oy gerekçesi;

“Söz konusu Ortak Hizmet Protokolleri 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14 (a) ve 75 (c) maddeleri ile Sayıştay Temyiz Kurulu’nun müstekar içtihatlarına uygun olduğu için, kamu zararı oluşturan bir durum bulunmadığından çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.”