Görüş No : 2023/47
Görüş Tarihi : 08.02.2023
YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ
… tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre, … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’na göre, … tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan“… Yapımı”işinde, verilen süre uzatımı sonrası hazırlanacak revize iş programı hususunda Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup taraflar arasında gelişen idari süreç aşağıda özetlenmiştir.
Bahse konu işin yer tesliminin 05.10.2022 tarihinde yapıldığı, süresinin 300 gün ve sözleşmesine göre iş bitim tarihinin 31.07.2023 olduğu, sözleşmesinde yıllar ödeneğinin 2022 yılı için %50 ve 2023 yılı için %50 olarak belirlendiği, sözleşme süresi ve sözleşme ödenekleri dikkate alınarak yüklenici tarafından hazırlanan ilk iş programının idaresince onaylandığı,
Sözleşme kapsamında yapılacak imalatların (yol güzergâhının), Orman Genel Müdürlüğünün sorumluluk sahası içerisinde kalması sebebi ile ilgili Kurum tarafından, yer teslimi sonrası izin alınmaksızın çalışılmasına müsaade edilmediği, gerekli izinlerin 23.11.2022 tarihinde alındığı,
Yüklenicinin 28.11.2022 tarihli dilekçesinde, yer teslim tarihi ile orman izninin alındığı tarih arasında çalışılamayan 49 güne karşılık idareden süre uzatım talebinde bulunduğu,
İdarenin 09.12.2022 tarihli Olur’u ile 49 gün süre uzatımı verilerek yeni/revize iş bitim tarihinin 18.09.2023 olarak belirlendiği ve bu hususun 12.12.2022 tarihli idare yazısı ile revize iş programı hazırlanması için yükleniciye tebliğ edildiği,
Yüklenicinin 20.12.2022 tarihli dilekçesi ekinde revize iş programını idareye sunduğu,
İdarenin yükleniciye tebliğ ettiği 26.12.2022 tarihli yazıda;“onaylı iş programındaki ödenek dilimlerinin çalışmaya başlama tarihi olan 23.11.2022 tarihi itibariyle ötelenerek tekrar sunulması…”belirtilerek, revize iş programının yeniden hazırlanmasının istenildiği,
Yüklenicinin 29.12.2022 tarihli dilekçesinde, işte bir süre uzatımı verilmemiş olsa bile işin yıllar içindeki çalışılacak takvim gününe bakıldığında, 2022 yılında 88 takvim günü, 2023 yılında ise 212 takvim günü olduğu, sözleşmede belirtilen 2022 yılı için %50, 2023 yılı için %50 ödeneğin bu sürelere göre harcanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, idaresince verilen süre uzatımı sonrası çalışma günlerine bakıldığında ise 2022 yılında kalan çalışılan gün sayısının 39 gün, 2023 yılındaki çalışılan gün sayısının ise 261 gün olarak ortaya çıktığı, sözleşmesinde belirtilen ödeneklerin bu çalışma günlerinde kullanılabilmesinin hiçbir muhasebe ve mühendislik metodolojisi ile açıklanamayacağı, bu sebeple iş programının sözleşmesinde belirtilen ödenek dilimleri üzerinden değerlendirilmesinin hatalı bir yaklaşım olduğu, sonuç olarak taraflarınca detaylı bir şekilde hazırlanan revize iş programının, idaresince, imalat sırası, mevsimsel ve fiziksel şartlar dikkate alınarak incelenmesi ve onaylanmasının, onaylanmaması durumunda, konunun Kurulumuza taşınmasının talep edildiği,
İdarenin Başkanlığımıza yaptığı başvuruda, idarelerince önerilen revize iş programı ileyüklenicinin hazırlamış olduğu revize iş programının değerlendirilerek (hangisinin doğru olduğunun) taraflarına bildirilmesinin istenildiği,
Görülmektedir.
İşe ait sözleşmenin;
“Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;
2022%50.
2023.%50,
ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.”,
“İş programı”başlıklı 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasında;
“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.”,
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin“İş programı”başlıklı 17 nci maddesinde;
“(1) Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur…
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır…”,
“İşin süresi ve sürenin uzatılması”başlıklı 29 uncu maddesinin 4 üncü ve 6 ncı fıkralarında;
“(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.”,
İhale tarihinde yürürlükte olan“4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın“İş programı ve ödenek dilimi”başlıklı 7 nci maddesinde;
“(1)Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen ve iş programının hazırlanmasına yönelik usul ve esasları içeren tüm hükümler birlikte değerlendirildiğinde, gerek sözleşme eki YİGŞ’nin 17 nci maddesinde gerekse ihale tarihinde yürürlükte olan“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen
Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın 7 nci maddesinde belirtilen ifadelerden, bir ifadenin benzer, geriye kalanlarının ise tamamının aynı ifadeler ile işe ait sözleşmenin 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasında en geniş haliyle düzenlendiği,
Bu mevzuat hükümlerine göre, yılı içerisinde ihale edilerek sözleşmeye bağlanıp yer teslimi yapılan bahse konu işte, ilk yıl veya sonraki yıllar, idaresince bir süre uzatımı verilmediği veya ödenek yetersizliği sebebi ile ödenek aktarımı yapılmadığı müddetçe, sözleşme ödeneğinin/ödeneklerinin revize edilemeyeceği, bu bağlamda, yüklenici tarafından sözleşmenin imzalanması ve sonrasında yer teslimi yapılması ile birlikte, ilk yıl süresi içerisinde, ilk yıl sözleşme ödeneğinin yüklenici tarafından harcanması gerektiği, kaldı ki yüklenicinin ilk işprogramını ilk yıl ödeneğini ilk yıl süresi içerisinde harcanacak şekilde hazırlayıp idareye sunduğu ve idarenin de bu ilk iş programını onaylandığı ve bu hususun sözleşme hükmü haline geldiği dikkate alındığında, mevzuatta ve işin sözleşmesinde sözleşmede değişiklik yapılmasına ilişkin istisnaî durumlar haricinde sözleşmede değişiklik yapılamayacağı, gelinen aşama itibari ile ilk yıl ödeneğinin ilk yıl süresi içerisinde harcanamayacağına dair yüklenici itirazının sözleşmenin imzalanması ile kendi kabulü haline gelen ödenek harcama taahhüdü karşısında yersiz olduğu değerlendirilmektedir.
İdaresince bir süre uzatımı verilmesi halinde hazırlanacak revize iş programı ile ilgili olarak ise;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında, işte mücbir sebeplerle veya işin idaresinden kaynaklı bir gecikme yaşanmasına bağlı olarak, idaresince bir süre uzatımı verilmesi durumunda, çalışılamaması sebebiyle harcanamayan ödeneğin de taraflarca belirlenerek sonraki yıla aktarılması gerektiği, buna bağlı olarak sözleşmesinde belirtilen yıllar dolayısıyla aylar ödeneğinin revize edildiği/yeniden belirlendiği bir revize iş programının hazırlanıp idaresince onaylanmasını müteakip, bu revize iş programına göre işlerin yürütülmesi gerektiği,
Görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrası (ç) bendine istinaden, 08.02.2023 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.
