Yüklenicinin bedelsiz hizmet sunma zorunluluğu ihale mevzuatına uygun mudur (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Çözüm Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Giresun Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/448222 İhale Kayıt Numaralı “2025-2026 Yılı İçin 1Kısım Giresun Merkez-Keşap-Bulancak- Piraziz / 2Kısım Şebinkarahisar- Alucra / 3Kısım Espiye-Tirebolu-Görele-Eynesil-Doğankent-Yağlıdere İlçelerindeki Birimlerimiz İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlanması, Taşınması ve Servisi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Giresun Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 28.04.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2025-2026 Yılı İçin 1Kısım Giresun Merkez-Keşap-Bulancak- Piraziz / 2Kısım Şebinkarahisar- Alucra / 3Kısım Espiye-Tirebolu-Görele-Eynesil-Doğankent-Yağlıdere İlçelerindeki Birimlerimiz İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlanması, Taşınması ve Servisi İşi” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.04.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.04.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2025 tarih ve 183272 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.05.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/918 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,Teknik Şartname’nin “Diğer yükümlülükler” ana başlıklı 65’inci maddesinde “Yüklenici, yemekhane kartlı geçiş sisteminin kullanımı sırasında meydana gelebilecek olası arızalar giderilinceye kadar veya idarenin başka bir sebeple ihtiyaç duyması halinde kullanılmak üzere; akademik, idari personel, öğrenci ve öğrenci yemek yardımı (yemek bursu) fişlerini, şartnamede belirlenen toplam öğünün fazla %10 una kadar sayıda bastırıp hazır bulunduracaktır. Yüklenici bunun karşılığında herhangi bir ücret talep etmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

a- İlgili düzenlemede “yemekhane kartlı geçiş sisteminin kullanımı sırasında meydana gelebilecek olası arızalar nedeniyle yemekhane fişlerinin bastırılması” yükümlülüğünde yüklenicinin bunun karşılığında herhangi bir ücret talep etmeyecek olması ile yükleniciye herhangi bir hizmetin karşılığında bedelsiz hizmet sunma yükümlülüğü getirildiği, bu hususun da hukuki güvenlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerini zedelediği, idarelerin, yüklenicilere sözleşme kapsamında yalnızca belirli bir bedel karşılığında hizmet yükleyebileceği, ücretsiz ek yükümlülük dayatılmasının ihale hukukunun temel ilkeleri ile bağdaşmadığı,

İdarenin, yemekhane kartlı geçiş sisteminde meydana gelebilecek arızalar gibi durumlarda ortaya çıkan fiş basımı gibi ek hizmetleri, işin sürekliliğini sağlamak amacıyla kendi idari organizasyonu ve bütçesi kapsamında karşılamakla yükümlü olduğu, idarenin, yükleniciye bu tür ek hizmetleri bedelsiz şekilde yüklemek suretiyle ihale sürecinde hem belirsizlikler oluşturduğu hem de rekabet ortamını daralttığı, böyle bir yükümlülüğün; Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, hizmet sunumunda belirginlik ve öngörülebilirlik esaslarına aykırı olduğu,

b- Aktarılan düzenlemede “toplam öğün sayısının %10’una kadar fiş bastırılması” yükümlülüğünün ise yüklenicinin üstlenmesi gereken maliyeti belirsiz hale getirdiği, ilgili düzenlemeyle öğün sayısına bağlı olarak ek hizmet ifasının öngörüldüğü, bu durumun yüklenicinin öngöremediği ek maliyetlere yol açabileceği, fakat yüklenicinin yalnızca ihale dokümanında ve sözleşmede açıkça yer alan hizmetlerden sorumlu tutulabileceği, bunun dışında kalan her türlü ek hizmetin ise ancak açık ve belirli bir bedel karşılığında öngörülebileceği, dolayısıyla bu hususun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan şeffaflık ve eşit muamele ilkelerine açıkça aykırı olduğu, idarece söz konusu hususun “öğün sayısının belli olması nedeniyle teklif hazırlanmasını etkilemeyeceği” yönünde karşılandığı, fakat teknik şartnamede fiş miktarına ilişkin açık ve ölçülebilir bir düzenleme bulunmadığı sürece, isteklilerin bu kalemi tekliflerine nasıl dâhil edeceklerini öngöremeyeceği, böyle bir düzenlemenin istekliler açısından belirsizlik yarattığı ve sağlıklı teklif hazırlama imkânını ortadan kaldırdığı,

Ayrıca yemek fişlerinin basımına ilişkin yükümlüğün, hizmetin ifasına doğrudan katkı sağlamayan; yalnızca idarenin iç denetim ve kontrol sürecine yönelik yedek bir mekanizma işlevi gören tali bir düzenleme niteliğinde olduğu, bu sebeple, söz konusu yükümlülüğün hizmet alımının asli unsurları kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, hizmetin ifasıyla doğrudan bağlantısı bulunmayan, yalnızca idarenin iç denetim ve kontrol süreçlerine yönelik olarak kullanılan ekipman, yazılım ya da materyallerin, yükleniciye bir maliyet kalemi olarak yüklenmesinin, ihale mevzuatına açıkça aykırılık teşkil ettiği, söz konusu düzenlemenin; yükleniciden doğrudan demirbaş niteliği taşıyan ve sürekliliği bulunmayan bir baskı materyalinin teminini zorunlu kıldığı, bunun sözleşme kapsamında yükleniciden herhangi bir bedel talep edilmeyecek nitelikte ve sözleşme konusu dışında kalan bir maliyet olduğu, bu durumun da ihale dışı şekilde yükleniciye yansıtılmasına, ihale konusu hizmetin kapsamının fiilen genişletilmesine, hizmet alımı sözleşmesinin çerçevesinin ve sınırlarının aşılmasına neden olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez. …” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

…

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2025-2026 Yılı (01/07/2025-30/06/2026) İçin 1.Kısım Giresun Merkez-Keşap-Bulancak- Piraziz / 2.Kısım Şebinkarahisar- Alucra / 3.Kısım Espiye-Tirebolu-Görele-Eynesil-Doğankent-Yağlıdere İlçelerinde Bulunan Birimlerimiz İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlanması, Taşınması ve Servisi Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1.Kısım Giresun Merkez-Keşap-Bulancak-Piraziz 470.000 öğün

2.Kısım Şebinkarahisar-Alucra 39.000 öğün

3.Kısım Espiye-Tirebolu-Görele-Eynesil-Doğankent-Yağlıdere 76.000 öğün

Toplam 585.000 öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

1.KISIM: Güre Yerleşkesinde bulunan idareye ait mutfakta pişen yemek; aynı yerleşkedeki öğrenci ve personel yemekhanelerinde, Gazipaşa Yerleşkesi yemekhanesinde, Keşap M.Y.O. yemekhanesinde, Keşap Turizm Fakültesi Yemekhanesinde, Bulancak Uygulamalı Bilimler Yüksekokulu yemekhanesinde ve Piraziz Sağlık Bilimleri Fakültesi yemekhanesinde servis edilecektir.

2.KISIM: Şebinkarahisar Yerleşkesindeki idareye ait mutfakta pişen yemek; aynı yerleşkedeki yemekhanede, Alucra Turan Bulutçu M.Y.O.’nda bulunan mutfakta pişen yemek; aynı yerdeki yemekhanede servis edilecektir.

3.KISIM: Görele Güzel Sanatlar Fakültesinde idareye ait mutfakta pişen yemek; aynı yerdeki yemekhanede, Tirebolu İletişim Fakültesi yemekhanesinde, Tirebolu Mehmet Bayrak M.Y.O. yemekhanesinde, Tirebolu Mehmet Bayrak M.Y.O Ek Bina (Doğankent) Yemekhanesinde, Eynesil Kamil Nalbant M.Y.O yemekhanesinde, Espiye M.Y.O yemekhanesinde ve Espiye M.Y.O Ek Bina (Yağlıdere) yemekhanesinde servis edilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Yüklenici tarafından yapılan yemekler, İdarenin oluşturacağı komisyon / kontrol teşkilatı / diyetisyen / gıda mühendisi tarafından günlük olarak kontrol edilerek yemeklerin uygunluğu bir tutanak ile tespit edilecektir. Uygun bulunmayan yemekler ile ilgili olarak Sözleşmenin 16. maddesindeki cezai hükümler uygulanacaktır. Yüklenici satılan yemek sayısına göre İdareden yemek bedeli talep edecektir.

İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Diğer yükümlülükler” ana başlıklı 61’inci maddesinde “61- İdare, yükleniciye satın aldığı yemek miktarı oranında ödeme yapacaktır.

61.1- Fiş satmak sureti ile alınan yemek için idare temsilcisi tarafından o gün yenilen yemek sayısını (öğrenci- personel, ücretsiz vb.) belirten bir tutanak düzenlenecektir. Akıllı kart ile yemek yiyenlerin tespitinde ise Yemekhane Kartlı Geçiş sisteminden alınan raporun sayısı üzerinden tutanak düzenlenecektir. Bu sayıda, yüklenici ile ihtilaf olması halinde İdaremiz kayıtları esastır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer yükümlülükler” ana başlıklı 65’inci maddesinde “Yüklenici, yemekhane kartlı geçiş sisteminin kullanımı sırasında meydana gelebilecek olası arızalar giderilinceye kadar veya idarenin başka bir sebeple ihtiyaç duyması halinde kullanılmak üzere; akademik, idari personel, öğrenci ve öğrenci yemek yardımı (yemek bursu) fişlerini, şartnamede belirlenen toplam öğünün fazla %10 una kadar sayıda bastırıp hazır bulunduracaktır. Yüklenici bunun karşılığında herhangi bir ücret talep etmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür.

İhale dokümanı düzenlemelerinden; şikâyete konu edilen ihalenin Giresun Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2025-2026 yılı (01.07.2025-30.06.2026) için 1.Kısım Giresun Merkez-Keşap-Bulancak- Piraziz / 2.Kısım Şebinkarahisar- Alucra / 3.Kısım Espiye-Tirebolu-Görele-Eynesil-Doğankent-Yağlıdere ilçelerinde bulunan birimler için malzeme dahil yemek hazırlanması, taşınması ve servisi hizmet alımı işi olduğu, anılan ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu ihalede verilecek olan yemeğe ilişkin olarak toplam öğün miktarına yer verildiği (470.000 + 39.000 + 76.000 = 585.000) görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesine göre yüklenicinin satılan yemek sayısına göre idareden yemek bedeli talep edeceği, Teknik Şartname’nin 61’inci maddesinde de idarenin yükleniciye satın aldığı yemek miktarında ödeme yapacağı, fiş almak suretiyle alınan yemek için idare temsilcisi tarafından o gün yenilen yemek sayısını (öğrenci- personel, ücretsiz vb.) belirten bir tutanak düzenleneceği, akıllı kart ile yemek yiyenlerin tespitinde ise yemekhane kartlı geçiş sisteminden alınan raporun sayısı üzerinden tutanak düzenleneceği, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin 65’inci maddesinde ise yüklenicinin, yemekhane kartlı geçiş sisteminin kullanımı sırasında meydana gelebilecek olası arızalar giderilinceye kadar veya idarenin başka bir sebeple ihtiyaç duyması halinde kullanılmak üzere; akademik, idari personel, öğrenci ve öğrenci yemek yardımı (yemek bursu) fişlerini, şartnamede belirlenen toplam öğünün %10’una kadar sayıda bastırıp hazır bulunduracağı ve yüklenicinin bunun karşılığında herhangi bir ücret talep etmeyeceği düzenlemesi yapılmıştır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden; birim fiyat teklif cetvelinde toplam öğün miktarının belirli olduğu, Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen maddesinde ise yükleniciye belirtilen oranda fiş bastırma yükümlülüğünün getirildiği, öğün sayısı belli olduğu için fiş bastırmadan kaynaklı oluşabilecek maliyetin de yüklenici tarafından hesaplanabileceği, dolayısıyla tekliflerini hazırlayan isteklileri tereddüde düşürecek bir durumun olmadığı, ayrıca yine aynı maddede idarenin, fiş bastırma yükümlülüğünü yemekhane kartlı geçiş sisteminin kullanımı esnasında meydana gelebilecek olası arızalar giderilinceye kadar başka bir deyişle işin görülmesindeki aksamaları engellemek ve işin sürekliliğini sağlamak amacıyla düzenlediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden toplam öğün miktarının ihale dokümanında düzenlendiği, söz konusu yemek miktarının öngörü olarak belirlendiği ve yaklaşık maliyetin de idarece bu miktar üzerinden hesaplandığı, istekliler tarafından tekliflerin idarece ihale dokümanında belirlenen öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ise yemek hizmetinin niteliği gereği hizmetten yararlanacakların sayısal değişiminin olağan olduğu, yenilen yemek sayısında oluşabilecek değişimler göz önünde bulundurularak dağıtımı yapılan yemek sayısı üzerinden ödeme yapılacağının düzenlendiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödeyerek kamu zararına sebebiyet verileceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan basiretli tacirlerin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlayabilecekleri, yükleniciye yenilen yemek adedi kadar ödeme yapılacağı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinde işin sözleşme bedelinin %80’inin altında tamamlanması halinde idarece sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş tutarı arasındaki farkın %5’inin yükleniciye ödeneceği hususu da dikkate alındığında şikâyete konu edilen ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.