Teknik şartnamede yaş sınırlaması ve emekli aylığı şartı İş Kanunu’nun eşit davranma ilkesine aykırılık teşkil eder mi (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Pelin BURKAÇ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/9063 İhale Kayıt Numaralı “Diyaliz Hasta Taşıma Hizmeti (36 Ay Süreli)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.02.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyaliz Hasta Taşıma Hizmeti (36 Ay Süreli)” ihalesine ilişkin olarak Pelin Burkaç’ın 13.02.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarenin 21.02.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.02.2025 tarih ve 179114 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.02.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/471 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin ‘Taşıt ve Şoföre ait Şartlar’ başlıklı 6’ncı maddesinin (n) bendinde “Araç Sürücüleri 21- 60 yaş aralığında olmalıdır ve Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığına bağlanmamış olmalıdır.” şeklinde bir düzenleme olduğu, özellikle küçük ilçe hastanelerinde çalıştırılmak üzere ticari taşıt kullanma belgesine (SRC) sahip şoför bulmakta sorun yaşandığı, düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Eşit Davranma İlkesi’ başlıklı 5’inci maddesine aykırı olduğu, ayrıca, İş Kanunu’nun çeşitli maddeleriyle, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş olmakla birlikte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, hasta taşıma hizmet alımı işinde şoförlerin ehliyet ve ticari taşıt kullanma belgesine sahip olma şartını karşılamalarının herhangi bir yaş şartına tabi olmadığı, İş Kanunu’nun 5’inci maddesi dikkate alındığında araç sürücülerinin sosyal güvenlik mevzuatına göre sınıflandırılması sonucunu doğuracak şekilde “Araç Sürücüleri Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığına bağlanmamış olmalıdır.” şeklinde düzenleme yapılmasının da mevzuata uygun olmadığı,

2) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (a)bendinde “Araçlar yedi gün yirmi dört saat idarenin emrinde olacaktır. Araçlar mesaisaatleri dışında idarenin otoparkında veya idarenin gösterdiği yerde tutulacaktır.”, 6’ncı maddesinin (l) bendinde “Diyaliz araçları görevleri dışındakurumun resmi ve diğer iş ve işlemleri için hizmet aracı olarak da kullanılabilecektir.“, (m) bendinde ise “Gerekli durumlarda idareceuygun görülen personeller de bu araçları kullanabilecektir.” denildiği, özellikle ilçehastanelerinde bulunan diyaliz merkezlerine yaklaşık 45-50 km. uzaklıktaki köylerdenhasta taşındığı, söz konusu hastaların özellikle kış koşullarında vaktinde diyalizeyetiştirilebilmesi için sabah saat: 05:00’da yola çıkıldığı, akşam seansından sonrahastaların ikametlerine bırakılmasının gece saat 11:00’i bulduğu, bu saatteşoförlerin araçlarını bırakarak ikametlerine gidiş geliş yapmalarının mümkün olmadığı, işin niteliğinin araçların kullanım hakkının idarenin isteği doğrultusundayüklenicide bulunmasını gerektirdiği, ancak, söz konusu Teknik Şartname düzenlemeleri ilefiili olarak ihale konusu işte kullanılacak araçların kullanım hakkının kiralanan süre boyunca idareye geçeceği, bu haliyle ihale konusu işin araç kiralama hizmet alımı işine dönüştüğü, dolayısıyla, kilometre üzerinden teklif alınmak suretiyle ihale edilmesinin mümkün olmadığı, Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullere ilişkin Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen esaslara göre yakıtı idare tarafından karşılanmak üzere aylık kiralama bedeli üzerinden ihale edilmesi gerektiği,

3) Teknik Şartname’nin “Ödeme ve Diğer Şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin (d) bendinde“Herhangi bir kaza vuku bulduğunda veya trafik cezasında her türlü mesuliyetyükleniciye aittir. Bu bakımdan Müdürlüğümüz ve bağlı sağlık tesislerinin hiçbirsorumluluğu bulunmamaktadır.” denildiği, ancak, ilgili Teknik Şartname düzenlemeleri ile araçların görevleri dışında kurumun resmi ve diğer iş ve işlemleri içinhizmet aracı olarak da kullanılabileceği ve gerekli durumlarda idarece uygun görülenkurum personelinin de bu araçları kullanabileceğinin belirtildiği, araçları idarepersonelinin de kullanacağı dikkate alındığında, idare personelinin kusuru nedeniylemeydana gelebilecek trafik kazalarından doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğukapsamına alınmasının mevzuata uygun olmadığı, araçların kurum personelitarafından kullanımı esnasında kesilecek trafik cezalarının yüklenici tarafındanödenmesinin yükleniciye ek yük getireceği ve araç sürücülerinin hız limitlerine vetrafik kurallarına dikkat etmeden araç kullanmalarına yol açacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nin “Şoförlerde aranacak nitelik ve şartlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki taşıtları kullanan şoförlerin;

a) İlgili mevzuatın öngördüğü mesleki yeterlilik belgesine sahip olmaları,

b) Büyük otobüs kullananlarının 24 yaşını tamamlamış olmaları,

c) 66 yaşından gün almamış olmaları,

…

şarttır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması,

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 36 AY SÜRELİ DİYALİZ HASTA TAŞIMA HİZMET ALIMI

…

e) Miktarı:

4.000.000 Kilometre Araç Kiralama

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ordu Devlet Hastanesi, Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Fatsa Devlet Hastanesi, Ünye Devlet Hastanesi, Akkuş Devlet Hastanesi, Aybastı Devlet Hastanesi, Kumru Devlet Hastanesi, Korgan Devlet Hastanesi, Gölköy Devlet Hastanesi, Gürgentepe Devlet Hastanesi, Ulubey İlçe Devlet Hastanesi ve Mesudiye İlçe Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinin (n) bendinde ise “Araç sürücüleri 21 – 60 yaş aralığında olmalıdır. Ayrıca askerlik ile ilişkisi olmayan ve Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığına bağlanmamış olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; Teknik Şartname’de yaş aralığının 21-60 şeklinde belirlenmesi ve Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığı bağlanıp bağlanmaması hususunda İş Kanunu kapsamında engelleyici bir hüküm bulunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 66’ncı maddesi kapsamında, çalıştırılacak işçilere yönelik teknik şartnamelerde düzenleme yapma yetkisine sahip olunduğu, işin kapsamı diyaliz hastalarının ikametlerinden alınıp seansları tamamlandıktan sonra ikametlerine geri bırakılması olduğundan;“Diyaliz hastalarının riskli hasta gurubunda olması sebebiyle seans öncesi ve sonrasındaki fiziksel hassasiyetlerine oldukça özen gösterilmesi gerektiği; aksi takdirde gerek hasta, gerekse idareler için telafisi mümkün olmayan sonuçların kaçınılmaz olacağı; bu durumda idarenin her türlü tedbiri almasının zaruri” olduğu,“Hizmetin mahiyeti ve niteliği itibarıyla; hizmet kapsamında çalıştırılacak olan şoförlerin beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti vb. niteliklere sahip kişiler olması” gerektiği,ilin dağınık ve dağlık olan coğrafi yapısı dikkate alındığında, özellikle kış aylarında yaşanabilecek en ufak bir hata ya da ihmalin önüne geçmenin önem arz ettiği, işin dinamik yapısı gereği zamanın etkin ve verimli olarak kullanılması ve hasta güvenliğinin sağlanması açısından Teknik Şartname’de 21-60 yaş kriterinin belirlendiği yönünde cevap verildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinde, ihale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve niteliklerinin ihale dokümanında belirtileceği, ancak idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Aktarılan Yönetmelik hükmü uyarınca, personelin sahip olması gereken niteliklere ilişkin olarak belirleme yapma hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, ancak eğitim, iş deneyimi, fiziksel özellikler, yaş gibi personele yönelik niteliklere ilişkin olarak idarece yapılacak düzenlemelerin emredici mevzuat hükümlerine aykırı olmaması ve ihale konusu işin niteliğinin gerektirdiği ölçüde olması gerektiği anlaşılmış olup ihale dokümanında yer alan personelin niteliğine yönelik her kısıtlayıcı düzenlemenin çalışma hakkını sınırlayan hukuka aykırı bir düzenleme olarak değerlendirilmemesi, bu yöndeki nitelikler bakımından işin gerekliliği ile uyumundaki ölçüye bakılması gerektiği görülmektedir.

İncelenen ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, yaş sınırlaması ile ilgili olarak ayrıntılı şekilde idare gerekçelerinin ihaleden önce bildirildiği, düzenleme amacının, işin mahiyeti dikkate alınarak, etkin, verimli ve güvenli bir biçimde yürütülebilmesini sağlamak olduğu anlaşılmıştır. Bu yönüyle, takdir yetkisini ihale konusu işin mahiyeti itibarıyla çalıştırılacak personelin işe uygunluğu bakımından üst yaş sınırı belirlenmesi şeklinde kullanan idare işleminin mevzuata aykırı olmadığı ve takdir yetkisinin bu yönde kullanılmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından herhangi bir aykırılık bulunmadığı görülmüştür. Öte yandan, Teknik Şartname’de, araç sürücüleri ile ilgili olarak, “Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığına bağlanmamış olma” şeklinde getirilen koşulun ise çalışanların sosyal güvenlik mevzuatına göre sınıflandırılması sonucunu doğuracak nitelikte bir düzenleme olduğu, dolayısıyla, çalışma hayatını etkileyen bir durum olarak düzenlemenin İş Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu düzenlemeye yönelik iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde “İş: Yükleniciye ihale edilen ve artışlar dahil sözleşme kapsamında gerçekleştirilen; sürekli (belli dönemler itibariyle tekrarlanmak suretiyle ifa edilen) nitelikteki hizmetleri veya belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak (bir defada ) ortaya çıkarılan hizmetleri…” düzenlemesi,

9’uncu maddesinde “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz…” düzenlemesi,

10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır…” düzenlemesi,

26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir…

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır…” düzenlemesi,

28’inci maddesinde “Yüklenici, sözleşmenin yürürlüğe girmesi için gerekli olan yasal prosedürlerin tamamlandığının kendisine tebliği ve buna göre işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, üstlenilen işler için kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir iş programı düzenler ve kontrol teşkilatının uygun görüşüne sunar…” düzenlemesi,

İhaleye ilişkinTeknik Şartname’nin “Araçların Çalışma Şartları” başlıklı 5’inci maddesinin (a) bendinde “Araçlar yedi gün yirmi dört saat idarenin emrinde olacaktır. Araçlar mesai saatleri dışında idarenin otoparkında veya idarenin gösterdiği yerde tutulacaktır. Araç güzergâhı, hastaların evlerden alınıp diyaliz seansına getirilmeleri ve tekrar ikametlerine bırakılmasıdır. Güzergâha ilişkin planlamalar Diyaliz Biriminin direktifleri doğrultusunda olacaktır. Diyaliz hastaları, ilgili Diyaliz Biriminin belirlemiş olduğu saatte sağlık tesisinin diyaliz ünitesinde hazır bulunacak şekilde ikametgâhlarından alınacak, tekrar evlerine nakli ve yeni hastaların alınması ilgili Diyaliz Biriminin belirlemiş olduğu program uygulanacaktır.” düzenlemesi,

“Taşıt ve Şoföre ait Şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “…l) Diyaliz Araçları görevleri dışında Kurumun resmi ve diğer iş ve işlemleri için hizmet aracı olarak da kullanılabilecektir.

m) Gerekli durumlarda idarece uygun görülen personeller de bu araçları kullanabilecektir.

…

o) Şoförlerin çalışma saati diyalize giren hastaların seansları bitip ikametgahlarına tekrar bırakılmasına kadar devam eder.” düzenlemesi,

8’inci maddesinde “a) Hizmetin aksamaması esastır.

b) Aracın hizmete girişinden sonra yolda vuku bulacak arıza hallerinde yarım saatte arızanm giderilmesine çalışılacak, arızanın bu süre sonunda giderilmemesi hallerinde araç sahibi o mevkideki imkânlarla hastaları ve/veya personeli gidilmesi gereken yere ulaştıracaktır. Yüklenici başka araç tutmaktan imtina ederse o günkü kilometresi hak edişe dâhil edilmediği gibi ayrıca idari şartnamede belirtilen oranda ceza kesilecek ve o günkü işin tamamlanması için ücreti ne olursa olsun idare tarafından tutulacak aracın ücreti yüklenicinin ilk istihkakından kesilecektir.

c) Hastane idaresi aksayan hizmeti kiralık ya da kendi aracı ile ifa eder ise, bu işlemlerden doğan masraflar yüklenicinin ilk istihkakından tahsil edilir…” düzenlemesi,

9’uncu maddesinde “a) Ödemeler ilgili sağlık tesisi tarafından hazırlanan aylık çalışılan günlerin kilometre/gün puantajlarına göre yüklenicinin keseceği faturaya istinaden hak ediş hazırlanarak aylık olarak yapılacaktır.

b) Hak edişler taşıtın kat ettiği km miktarı, taşıt görev emrinde yazılı olan kalkış ve dönüş km’leri incelenmek suretiyle aylık olarak, muayene ve kabul raporlarının onaylanması ve Merkezi Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre evrakların tamamlanmasının ardından ödenir. Yükleniciye, taşıt görev emirlerinde yazılı olan km miktarlarının toplamının, birim fiyat teklif cetvelinde 1 km başına teklif edilen birim fiyatla çarpımı sonucunda elde edilen tutar üzerinden ödeme yapılır.

c) Fatura her sağlık tesisine ayrı ayrı, teklif edilen birim fiyatın, yapılan aylık toplam kilometre ile çarpılması sonucu bulunan tutara göre kesilecektir…” düzenlemesi,

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde ise “Hak edişler, ilgili sağlık tesisinin aylık kilometre puantajına istinaden hesaplanacaktır.

Fatura, taşıtın çalıştığı her bir sağlık tesisine ayrı ayrı, teklif edilen birim fiyatın yapılan aylık toplam kilometre ile çarpılması sonucu bulunan tutara göre kesilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin;

şeklinde olduğu görülmüştür.

İdare tarafından başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; araçlara taşıt tanıma sistemi takılacağı ve GPS üzerinden de kilometrelerin takip edileceği, araçların yapmış oldukları kilometreler üzerinden hastane idarelerince yükleniciye ödeme yapılacağı hususlarının teknik şartnamede düzenlendiği,ilin dağınık coğrafi yapısı nedeniyle diyaliz seanslarının uzayabileceği ve iş kapsamında şoförlerin tam zamanlı çalışmayacağı hususları bir arada düşünüldüğünde şikayete konu olan ihale kapsamındaki araçlar kilometre üzerinden kiralanmış olsa dahi hasta mağduriyetlerine mahal vermemek üzere gerekli durumlarda idare personelinin de araçları kullanmasının hizmetin gereği olduğu ve bu sebeple araçların idarelerin gösterdiği yerde/otoparkta tutulmasının kamu yararı doğrultusunda yapılmış bir düzenleme olduğu, ayrıca,idarenin sağlık hizmeti sunduğu ve ihtiyaç halinde idarelerin ihale kapsamındaki araçları diğer iş ve işlemlerde kullanmasının sağlık hizmet sunumu açısından kamu yararı oluşturacağı, yapılan düzenlemelerin ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği yönünde cevap verildiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde, diyaliz aracı olduklarını işaret edecek ve gerekli diğer özellikleri de içerecek şekilde araçların dış görünümüne ilişkin çizimlere yer verildiği görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda aktarılan düzenlemeleri kapsamında ihale dokümanında yer alan şikayete konu düzenlemeler değerlendirildiğinde, süreklilik arz eden ve hizmetin aksamamasının esas olduğu işin yapılmasına ilişkin kayıtların tutulmasına ve ödemelerin yapılmasına dair hususlara dokümanda yer verildiği, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince Genel Şartname gereğince işyerinden ayrılamayacağı, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin gerçekleştirilmesine yönelik iş programının hazırlanacağı, kullanılacak araçların Teknik Şartnamenin 10’uncu maddesine göre kullanım amaçlarının fiilen özgüleneceği ve bu durumun sözleşmenin her iki tarafı için de bağlayıcı olacağı, araçların idarenin emrinde olmasının yedi gün yirmi dört saat çalışacağı anlamına gelmeyeceği, sözleşmeye esas iş tanımı dışına çıkılmasının 4735 sayılı Kanun’a göre de mümkün olmayacağı, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir durumun mevcudiyeti halinde Genel Şartnamenin “Kontrol teşkilatı ile yüklenici arasındaki anlaşmazlıklar” başlıklı maddesine göre de itiraz da bulunulabileceği, netice itibarıyla, mevcut ihale dokümanı düzenlemelerinin başvuru dilekçesinde belirtilenin aksine ihalenin/hizmetin konusunu ve birim fiyat teklif cetvelinin oluşturulma şeklini değiştirecek bir nitelik taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,

“Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri vb. giderler teklif fiyata dahildir.

– Araçların; akaryakıt, yağ, lastik, GPS (araç takip sistemi) vb. giderleri,

– Araç muayene, tamir ve bakım giderleri, yedek parça maliyetleri, egzos gazı emisyon kontrolü vb. giderleri,

– Karayolları Trafik Mevzuatı uyarınca araçlarda bulunması gereken her türlü aksesuar giderleri (Yangın Söndürme Tüpü, Stepne, Bijon Anahtarı, Trafik Seti, Takoz, Zincir, Yazlık ve Kışlık Araç Lastikleri, Çekme Halatı, Yedek Ampül Seti, Yedek Sigorta ve gerekli diğer avadanlıklar vb.),

– Kiralama ile ilgili her türlü sözleşme ve trafik masrafı, araçların yıl içerisinde herhangi bir sebeple iş göremez hale gelmesinden dolayı değiştirilmesi gerektiğinde değişimi,7/24 çekici gezici servis maliyetleri, sigorta (full kasko, trafik vb.) taşıt pulu, vergi,

– Ayrıca teknik şartnamede istenilen şekliyle işin ifasına yönelik tüm giderler teklif fiyata dahildir.

– Çalıştırılacak şoförlerin Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler ve hukuki giderleri yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Taşıt ve Şoföre ait Şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin 05.02.2025 tarihli zeyilname ile değişik (s) bendinde “Trafik kazaları durumunda 3. Şahıslara karşı yüklenici firma sorumludur. Aracın görev süresince meydana gelebilecek her türlü trafik kazalarında idareye karşı maddi ve manevi hiçbir sorumluluk yüklenemez, araçların kurum çalışanları tarafından kullanılması esnasında meydana gelebilecek kazalarda, sürücünün kusurlu bulunması halinde kusuru oranında sürücü sorumlu olacaktır. İdareye karşı maddi ve manevi hiçbir sorumluluk yüklenemez.” düzenlemesi,

“Ödeme ve Diğer Şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin (d) bendinde ise “Herhangi bir kaza vuku bulduğunda veya trafik cezasında her türlü mesuliyet yükleniciye aittir. Bu bakımdan Müdürlüğümüz ve bağlı sağlık tesislerinin hiçbir sorumluluğu bulunmamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikayetine idare tarafından verilen cevapta, daha önce yapılan şikayet başvurusu kapsamında “Taşıt ve Şoföre ait Şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin (s) bendinde 05.02.2025 tarihli zeyilname ile düzeltme yapıldığının belirtildiği, söz konusu bendin değişiklik öncesi halinin “Trafik kazaları durumunda 3. şahıslara karşı yüklenici firma sorumludur. Aracın görev süresince meydana gelebilecek her türlü trafik kazalarında, İdareye karşı maddi ve manevi hiçbir sorumluluk yüklenemez.” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Buna göre, doküman düzenlemeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, taşıt ve şoförlere ilişkin şartların düzenlendiği kısımda, başlangıçta, kaza durumunda sorumluluğun yüklenicide olacağı öngörülmüş iken, ihale dokümanına yönelik daha önce yapılan şikayet başvurusu dikkate alınarak araçların kurum çalışanları tarafından kullanılması esnasında meydana gelebilecek kazaların da gözetildiği ve sorumluluğun paylaştırıldığı, 9’uncu maddenin esas olarak ödeme ve diğer şartlarla ilgili kısmın konusunu teşkil ettiği, (d) bendinde yer alan düzenlemede kaza ve trafik cezalarında kurum çalışanı sürücülerin sorumlu olmayacağı şeklinde bir ibareye yer verilmediği, kurum personelinin de işin gerçekleştirilmesi aşamasında idarenin emir ve talimatlarına uymasının zorunlu olduğu, 6’ncı maddenin (s) bendinde yer alan sorumluluktan haberdar olunmaları sağlanacak şekilde görevlendirmelerin yapılacağının ve kurum personelinin talimatlara uyma yükümlülüklerinin 9’uncu maddenin (d) bendine dayanılarak ortadan kalkmayacağının olağan olduğu, netice itibarıyla, yüklenici ve idare personelinin kullandığı araçlar yönünden doğabilecek sorumluluğun paylaşıldığı ve düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümleri kapsamında olduğu anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.