Karar No: 2020/164
Karar Tarihi: 15/10/2020
YÜKSEK FEN KURULU KARARI
KONU
… tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre … tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan“ …İnşaatı”yapım işinde, işin yürütülmesi sırasında ödenek yetersizliği ve havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi için verilen süre uzatımları hususu ile ilgili olarak yüklenicisi ile İdare arasında uyuşmazlık oluştuğu anlaşılmakta olup, belirtilen uyuşmazlığın karara bağlanmasıdır.
İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.
Yüklenicinin görüş ve talebi;
Yüklenicinin 15.09.2020 tarihli dilekçesinden özetle;
2019 yılı için 28.05.2019 tarih ve E.10487996 sayılı yazısı ile bildirilen ödeneğin 21.10.2019 tarih ve 6 nolu hakediş ile harcandığı, yıl içinde başka ödenek gelmediğinden imalata devam edilemediği, yılın geri kalan 71 gününün ödenek yetersizliğine bağlı olarak süre uzatımı olarak verilmesi,
Sözleşmenin 9.4. maddesine göre çalışılmaya uygun olmayan sürenin 20 gün değil 59 gün olduğu, aradaki 39 günlük farkın süre uzatımı olarak verilmesi,
Gerektiği yönündedir.
İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;
İdaresinin 22.09.2020 tarihli yazısından özetle;
2019 yılı ödeneğinin 21.10.2019 tarihi itibarı ile harcanmakla birlikte, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesi kapsamında 240 gün süre verildiğinin 25.06.2019 tarihli yazı ile bildirildiği, buna göre işin yeni süre bitim tarihinin de 09.05.2020 olarak belirlendiği, ayrıca pandemi nedeniyle 99 gün ve Bakanlığımızın 2018/12 nolu genelgesine istinaden çalışılamayan döneme gelen 20 günün süre uzatımı olarak verildiği, yüklenicinin 2019 yılı ödeneğinin bittiği tarihten 01.01.2020 tarihine kadar geçen ödenek olmayan 71 gün ile Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 2018/12 nolu Genelgesine istinaden çalışılamayan döneme gelen 20 günün üzerine sözleşmenin 9.4 maddesine istinaden 39 gün ilave süre verilmesi talebinin (71+39=110 gün) kabul edilmemesi üzerine anlaşmazlık oluştuğu yönündedir.
Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra inceleme ve değerlendirmeye geçilmiştir.
İdaresinin 22.09.2020 tarih E.12273701 sayılı yazısı eki ve sonrasında iletilen belgelerden;
İşe ait Sözleşmenin, 10.09.2018 tarihinde 4.960.000 TL bedelle anahtar teslim götürü bedel sözleşme olarak imzalandığı,
Sözleşmesine göre; işin süresinin yer tesliminden itibaren 360 gün olduğu, yer tesliminin 19.09.2018 tarihinde yapıldığı, sözleşme ödeneklerinin;
2018 yılı için %20 (992.000,00 TL)
2019 yılı için %80 (3.968.000,00 TL) olarak belirlendiği,
Sözleşmenin 9.4 maddesinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin 01.01. – 01.03. tarihleri arasındaki 60 (altmış) gün olarak belirtildiği,
İdaresinin 25.06.2019 tarih E.12137858 sayılı yazısı ile 4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesi kapsamında 240 gün süre verildiğinin yükleniciye bildirildiği, buna göre işin yeni süre bitim tarihinin 09.05.2020 olarak belirlendiği,
İdaresinin 28.05.2019 tarih ve E.10487996 sayılı yazısı ile söz konusu işte 2019 yılı için ayrılan ödeneğinin 2.700.000,00 TL olduğu, bu ödeneğin hakedişlerde aşılması durumunda herhangi bir ödeme yapılamayacağının yükleniciye bildirildiği, yüklenicinin 21.10.2019 tarihli 6 ncı ara hakediş ile 2019 yılı ödeneğini tamamladığı,
Yükleniciye pandemi nedeniyle 99 gün, havanın fen noktasından çalışmaya müsait olmayan dönemi için Bakanlığımızın 2018/12 nolu Genelgesi ile belirlenen 20 günün süre uzatımı olarak verildiği,
Gelinen aşamada, yüklenicinin 2019 yılı ödeneğinin harcandığı 6 nolu ara hakediş tarihi olan 21.10.2019 tarihi ile 31.12.2019 arasında ödenek yokluğu nedeniyle çalışılamayan 71 gün ile işe ait sözleşmenin 9.4 maddesinde havanın fen noktasından çalışmaya müsait olmayan döneminin 60 gün olarak belirlenmiş olması nedeniyle Bakanlığımız genelgesine istinaden havanın fen noktasından çalışmaya müsait olmayan döneminin 20 gün olarak dikkate alınmasının hatalı olduğu, 20 günlük bu süreye 39 günlük sürenin daha ilave edilerek toplamda 110 gün daha süre uzatımı verilmesi talebinin anlaşmazlık konusunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Bu tespitlerden sonra, anlaşmazlık konusunun iki ayrı başlık altında değerlendirilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
1- Ödenek yetersizliği nedeniyle çalışılamayan döneme ilişkin süre uzatımı talebi;
İşe ait sözleşmenin “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlığı altında düzenlenen 18 inci maddesinde;
“Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”hükmü bulunmakta olup, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin“İşin süresi ve sürenin uzatılması”başlığı altında düzenlenen 29 uncu maddesinde de;
“(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.”hükmü bulunmaktadır.
Bu hüküm kapsamında, işin devamı sırasında yıllık ödenek dilimlerinin yetersizliği ve buna bağlı olarak sözleşmesinde belirtilen yıllar ödeneğinin harcanamaması durumu, idareden kaynaklanan ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmeyeceği bir husus olduğundan, sözleşmesine göre her hangi bir yıldaki eksik ödeneğinin sonraki yıla aktarılması ve bu ödeneğe karşılık gelen sürenin de hesaplanarak yükleniciye ilave süre olarak verilmesi gerekmektedir.
İdareden kaynaklanan sebepler veya mücbir sebeplerle yükleniciye verilen sürelere ve bu sürelere karşılık yapılacak ödenek aktarımlarına bağlı olarak iş bitim tarihi ile yıl/yıllar ödeneği değişeceğinden, ortaya çıkan bu süre uzatımlarına ve ortaya çıkış tarihlerine uygun olarak her defasında, sözleşme ve eki YİGŞ’nde belirtilen hükümler ve süreler dikkate alınarak idaresince zamanında süre uzatım kararları ve bu kararlarda aktarılacak ödeneğin belirtilmesi, alınan süre uzatımı ve ödenek aktarılması kararının yine zamanında yükleniciye tebliğ edilmesi, yüklenicinin de uzatılan bu süre ve aktarılacak ödenek miktarını dikkate alarak zamanında revize iş programı hazırlayıp idare onayına sunması gerektiğinin de öncelikle hatırlatılmasında fayda mütalaa edilmektedir.
Söz konusu işte, sözleşmesine göre 2019 yılı ödeneği sözleşme bedelinin %80’i (3.968.000,00 TL) olarak belirlenmiş olmakla birlikte, 2019 yılı için 2.700.000,00 TL ödenek temin edilebilmesi, bu durumun idaresinin 28.05.2019 tarihli yazısı ile yükleniciye bildirilmesi ve bu miktarın da 21.10.2019 tarihli 6 ncı ara hakedişle harcanması sonrasında yüklenicinin ödenek yetersizliği nedeniyle işe devam edemediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2019 yılı için ödenek yetersizliği nedeniyle harcanamayan ödenek için yükleniciye süre uzatımı verilmesinin koşullarının oluştuğu, bu o yıl harcanamayan ödeneğin onaylı iş programında o yıl için dikkate alınmış bir günde yapılması gereken iş tutarına bölünerek hesaplanacak süreye göre belirlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
2- Havanın fen noktasından çalışılamayan dönemine denk gelen günler için süre uzatım talebi;
İşe ait sözleşmenin 9.4 üncü maddesinde;
“Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.01. – 01.03 tarihleri arasındaki 60 (altmış) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.”
Hükmü bulunmakta olup, anılan hüküm kapsamında zorunlu nedenlerle işin ertesi yıla sari hale gelmesi halinde çalışmaya uygun olmayan devrenin ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınarak süre uzatımı verilebilmesi öngörülmüştür.
Söz konusu işte idaresince havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi dikkate alınarak süre uzatımı verilmesi uygun görülmüş ise de, uzatılacak sürenin belirlenmesinde Bakanlığımızın 24.09.2018 tarihli 2018/12 nolu genelgesi ile Torbalı ilçesi için belirlenen 20 gün dikkate alınarak 20 gün süre uzatımı verildiği, yüklenicinin ise işe ait sözleşmenin 9.4 maddesinde havanın fen noktasından çalışmaya müsait olmayan döneminin 60 gün olarak belirlenmiş olması nedeniyle, süre uzatım talebinin değerlendirilmesinde bu durumun dikkate alınarak, aradaki farkın verilen süre uzatımına eklenmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
Bakanlığımızın 24.09.2018 tarihli 2018/12 sayılı Genelgesi ile havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ilçeler bazında güncellenerek, İzmir İli Torbalı İlçesi için önceki düzenlemede 60 gün olan havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi yeni düzenlemede 20.12-01.10 tarihleri arasındaki 20 gün olarak belirlenmiş, 01 Ocak 2019 tarihi itibarıyla yapılacak uygulamalarda da bu süreler dikkate alınarak uygulama yapılması istenmiştir. İşe ait sözleşmenin, söz konusu genelgemizin yayımlanması öncesinde taraflar arasında akdedilmiş olması nedeniyle, sözleşme hükümleri ile açık düzenleme yapılmış konuda sözleşme hükümleri yok sayılarak, söz konusu genelge hükümleri ile yapılan düzenlemenin esas alınamayacağı, genelge hükümleri yapılan düzenlemenin 01 Ocak 2019 tarihi itibarı ile akdedilecek sözleşmelerde dikkate alınarak, sözleşme hükümlerinin bu genelge hükümleri ile getirilen düzenlemeye uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
Ancak, bu durumda da; sözleşmenin 9.4 maddesi hükmü ile havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi için belirlenen 60 günün, yüklenici talebi doğrultusunda süre uzatılmasında doğrudan dikkate alınamayacağı, sözleşmesi ile havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi olarak belirlenen 60 günlük sürenin ne kadarının süre uzatımı olarak verilebileceğinin, yine sözleşmenin 9.4 maddesi hükmü uyarınca ödenek durumu ve iş programına göre bu süre içinde yapılacak imalatların cinsi dikkate alınarak idaresince belirlenmesi gerekmektedir.
KARAR
Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre … “…İnşaatı”yapım işinde;
2019 yılında ödenek yetersizliği nedeniyle harcanamayan ödenek için yükleniciye verilecek süre uzatımının, o yıl harcanamayan ödeneğin onaylı iş programında o yıl için dikkate alınmış bir günde yapılması gereken iş tutarına bölünerek hesaplanacak süreye göre belirlenmesine,
İşin zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelmesine bağlı olarak verilecek süre uzatımlarında, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemine rastlayan kısım için ayrıca verilecek süre uzatımının hesaplanmasında, sözleşmesi ile belirlenen çalışılamayacak süre aşılmamak üzere bu sürenin ne kadarının süre uzatımı olarak verilebileceğinin ödenek durumu ve iş programına göre bu süre içinde yapılacak imalatların cinsi dikkate alınarak idaresince belirlenebileceğine,
05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 15/10/2020 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.
