Teknik şartnamede marka veya model belirtilmemesi rekabeti nasıl etkiler? (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1543567 İhale Kayıt Numaralı “Ağrı İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanesinin İhtiyacı Olan 12 Aylık Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ağrı İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanesinin İhtiyacı Olan 12 Aylık Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 11.12.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.12.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2024 tarih ve 173677 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1713 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartnamenin 19’uncu maddesinde 400 ml şişe su istenmesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesine aykırı olduğu,

2) İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 35’inci maddesinde sigorta teminat limitleri için kanuni limitlere atıf yapıldığı, ancak yangın, zehirlenme ve üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası için yasal bir limit bulunmadığı, düzenlemelerin mevzuata ve Tasarının bahse konu maddesindeki dipnota aykırı olduğu,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 2’si olduğu, aynı fiilin tekrarı halinde bu cezanın %50 artırımlı uygulanacağı, 16.1.2.’inci maddede yer alan tablonun ilk satırında ise yüklenicinin Teknik Şartname’de geçen maddelerin herhangi birini ihlal ettiği tespit edildiğinde sözleşme bedelinin on binde 2’si oranında ceza kesileceğinin, ayrıca bu durumun 30 defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, bu bağlamda Teknik Şartname’de yerine getirilmesi istenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi aykırılık hallerinin genel nitelikli aykırılık halleri olarak belirlendiği, ancak Teknik Şartname’de yerine getirilmesi istenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve bu nedenle genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Sözleşme Tasarısı hükümlerine uyulmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı ceza oranından hangisinin uygulanacağı hususunda belirsizlik oluştuğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yapılan düzenlemelerin işin yürütülmesini engelleyecek düzenlemeler olduğu, asgari ceza oranı belirtildikten sonra her işlem için uygulanması öngörülen ceza miktarlarının keyfiyete sebep olacağı,

4) Teknik Şartname düzenlemeleri gereği hizmetin ifasının bir kısmının taşımalı olarak gerçekleştirileceğinin anlaşıldığı, taşıma işlerinde çalışacak şoför personelin idarece belirlenen personel arasında yer almadığı ve bunlarla ilgili herhangi bir düzenlemeye de yer verilmediği, SGK mevzuatı uyarınca yüklenici olacak isteklinin idare ile yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde alacağı işyeri numarası altında bu şoför personelin çalıştıracağı, diğer taraftan hizmetin ifasında kullanılacak araçların söz konusu olduğu, dolayısıyla idarece ihale dokümanı düzenlemelerinin isteklilerin taşıma giderlerini sağlıklı ve gerçekçi olarak hesaplamaları ve idarece yapılacak olası bir aşırı düşük teklif değerlendirilmesinin objektif olarak gerçekleştirilmesini engellenmesi sonucunu doğurur nitelikte olduğu,

5) Teknik Şartnamenin 7.1’inci madde düzenlemelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği,

6) Teknik Şartnamenin 7.35’inci madde düzenlemelerinin, isteklilerin işçilik maliyetlerini sağlıklı ve gerçekçi olarak hesaplamalarını engeller mahiyette olduğu,

7) Teknik Şartnamenin 7.43. ve 7.58. maddelerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26. maddesine aykırı olduğu,

8) Teknik Şartnamenin 7.67’nci maddesinin, İdari Şartnamenin 25.3.1’inci maddesinde yer alan işçilik yol ücreti düzenlemeleri ile çeliştiği ve isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,

9) Teknik Şartname’nin Genel Hükümler başlıklı 12’inci madde düzenlemeleri ile Sözleşme Tasarısının 16.1.3’üncü madde düzenlemeleri arasında çelişki olduğu,

10) Teknik Şartnamenin Genel Hükümler başlıklı 12’inci madde düzenlemeleri ile Teknik Şartnamenin “Kullanılacak Araç Gereçlerle İlgili Hükümler ve Bakım Onarım İşleri” başlıklı madde düzenlemelerinde, idarenin demirbaşlarının arızalanması durumunda gerekli tamiratın yapılması sorumluluğunun yüklenicinin kullanımdan kaynaklanan kusuruna bağlanmadığı, yüklenicinin kusuru olmaksızın bozulan idare demirbaşının tamir sorumluluğunun yükleniciye yüklenemeyeceği, aksi halde yüklenici için öngörülemez bir maliyetin doğabileceği,

11) Teknik Şartname’nin “Örnek Kahvaltı ve Diyet Kahvaltı Menü” maddesinde “Mevsim Sebze” şeklinde düzenleme yapıldığı, ancak kış dönemi ve yaz dönemi ayrımı yapılmadığı, mevsim sebzesinin çeşidinin belirtilmediği, kahvaltının şekli kısmında sebzenin domates-salatalık olarak iki çeşit, madde devamında domates+salatalık+biber şeklinde üç çeşitten oluşacağının belirtildiği, düzenlemelerin çelişkili olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesine aykırı olduğu,

12) Teknik Şartname’nin “İaşe Tabelaları” başlıklı kısmında malzemelerin kazana girecek net gramajlar olduğu ve fire yüzdelerinin düşüleceği yönündeki düzenlemenin, fire yüzdelerinin belirtilmemesi nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesine aykırı olduğu,

13) Teknik Şartname’nin “İşin Yapılma Yeri ve Dağıtımı” başlıklı maddesinde, hizmet binalarının taşınması halinde yürütülen hizmet taşınılan binada devam ettirileceğine ilişkin düzenleme ile “Genel Hükümler” başlıklı 27’nci maddesinde hastanenin veya herhangi bir ek binanın taşınması durumunda yemek hizmetinin aksatılmadan devam ettirileceğine ilişkin düzenlemelerin belirsizlik taşıdığı ve teklif oluşturulmasını engelleyecek nitelikte olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı kısmının 19’uncu maddesinde “Yüklenici tarafından yemekhanelerde kullanılmak üzere ruhsatlı, tek kullanımlık 400 ml içme suyu temin edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 12’nci maddesi doğrultusunda, ihale konusu hizmet alımının her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünlerin belirlenmesinde takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde gerekli kriterleri belirlemede belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi, yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Başvuru dilekçesinde şartname düzenlemesinin Kanun’un 12’nci maddesine aykırı olduğu iddia edilmekle birlikte herhangi bir marka adı belirtilmediği, piyasada satılan 400 ml ölçüsünde birden fazla marka ürün bulunduğu dikkate alındığında, anılan düzenlemenin idarelerin ihtiyaçların belirlenmesi hususunda takdir yetkisi kapsamında olduğu değerlendirilmiş, başvurunun uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin konuya ilişkin 22.1. maddesinin dipnotunda “21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır”yazılacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde “İş ve işyerlerinin sağlık tesislerinde meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası ile sigortalanmasına ilişkin sorumluluk Yükleniciye aittir söz konusu sigorta poliçe bedelleri kanunun belirlemiş olduğu yasal asgari limitler dahilinde olup teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde “İş ve işyerlerinin sağlık tesislerinde meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası ile sigortalanmasına ilişkin sorumluluk Yükleniciye ait; söz konusu sigorta poliçe bedelleri kanunun belirlemiş olduğu yasal asgari limitler dahilinde olup teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın 21.2’nci maddesinde “Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Yüklenici, mutfakta meydana gelebilecek yangınlara ve pişirilecek yemeklerde meydana gelebilecek besin zehirlenmelerinde kişilerin mağduriyetinin giderebilmek ve olası tazminatları karşılayabilmek için Üçüncü Kişi Mali Sorumluluk Sigortası yaptıracaktır. Sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği haller de iş/iş yerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dahilinde kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Özetle, ihalede yaptırılması öngörülensigorta türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla idarece ihale dokümanında belirlenmesi gerektiği, idarece sigorta türlerinin açıkça belirtildiği ve asgari limitler dahilinde sigorta yapılmasının istendiği, idarece şikayete verilen cevapta “sigorta acentesi ile yapılacak sigorta poliçesi kapsamında yer alan asgari limitler dahilinde olacağı”nın ifade edildiği görülmüş, doküman düzenlemelerinin basiretli bir istekli tarafından sigorta acentesi ile işin asgari limitler dahilinde sigortalattırılmasına engel nitelik taşımadığı ve teklif oluşturulmasında tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden bu husustaki iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. ^26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … ^26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri ^26.4

16.1.3.1. …………………………………….^26.5

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. …” düzenlemesi,

Aynı maddeye ilişkin 26.1 numaralı dipnotta “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

26.2 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

26.3 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 2’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2’si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı ikinci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Ağrı İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanesinin İhtiyacı Olan 12 Aylık Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı:

NORMAL KAHVALTI 150.000 ADET, NORMAL YEMEK 500.000 ADET
DİYET KAHVALTI 27.000 ADET, DİYET YEMEĞİ 32.000 ADET
ARA ÖĞÜN 42.000 ADET, R1-R2 (AÇIK SIVI DİYET) 24.000 ADET

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ağrı Eğitim ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden ihalenin konusunun yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmetlerin alımı olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi hususlarını düzenleyen 16’ncı maddesinde “Yüklenicinin Teknik Şartname’de geçen maddelerin herhangi birini ihlal ettiğinin tespit edilmesi” durumu özel aykırılık hali olarak belirlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan hükümler ile Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerden, sözleşmeye aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği, sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddede yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı,

Sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, ilk sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere idare tarafından belirleneceği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı,

Kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %30’unu geçemeyeceği, toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin %30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanarak 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği “Yüklenicinin Teknik Şartname’de geçen maddelerin herhangi birini ihlal ettiği tespit edildiğinde” hâlinin mevzuatta öngörülen somut fiil niteliğinde olmaması nedeniyle Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan ceza ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı, sözleşmede (dolayısıyla da sözleşmenin eki ihale dokümanında) yer alan hükümlere uyulmaması halinde 16.1.1’inci maddede belirlenen yaptırımların uygulanması gerektiği anlaşıldığından, bahse konu düzenlemelerin teklif hazırlanmasını engelleyici nitelikte olmadığı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olmayacağı, bu çerçevede iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin teklif fiyata dahil olan diğer giderlere ilişkin 25’inci maddesinde “Hastanelerimizin diğer Sağlık Tesislerine veya Hizmet Binalarına servis yapılmak üzere taşınan yemeklerin nakliye, akaryakıt, vb. gibi giderler teklif fiyata dahildir.

…

– Personeller için Teknik Şartnamede yazılı olan ve maliyet içeren tüm maddelerdeki giderler teklif fiyata dâhildir.” düzenlemesi bulunmakta olup,

İhale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetveli aşağıda yer verildiği şekilde düzenlenmiştir.

İhale konusu işin bir yıllık malzemeli yemek hizmeti alımı işi olduğu, ihale konusu işte çalıştırılacak personele (aşçıbaşı, aşçı, aşçı yardımcısı, garson/bulaşıkçı) yönelik düzenlemelerin ihale dokümanında yer aldığı ve söz konusu personel için birim fiyat teklif cetvelinde satır açıldığı,alıma konu hizmetin ifasında yüklenicinin yemekleri üç farklı birime taşımasının öngörüldüğü, ilgili birimlere gidiş-geliş mesafelerin kilometre cinsinden açıkça yazıldığı, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, yüklenicinin kurumlarda yemek taşıma işlemi tamamlandıktan sonra şoför ve aracı kurumda bulundurulma zorunluluğunun öngörülmediği, yüklenicinin şoför ve aracı kendine ait diğer işlerde kullanabileceği ve şoförlerin mesaisinin tamamını idarede geçirmesi yönünde bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir.

Yapılan incelemede; şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, ihale dokümanı kapsamında söz konusu personelin (şoför) mesaisinin tamamını idarede geçireceğine yönelik bir düzenleme yapılmadığı ve ayrıca İdari Şartname’nin 12’nci maddesi gereğince işin yapılacağı yerin ve çevresinin gezilmesi, incelenmesi ve bu kapsamda teklif hazırlanması için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesinin de isteklinin sorumluluğunda olduğu, düzenleme ile isteklilerin işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmalar ve maliyetler için gerekli hususlarda maliyet bakımından bilgi edinmiş sayılacağı dikkate alındığında, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısını, kullanacağı dağıtım aracının özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşullar gibi unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi ve öngörülemeyen giderler için de ayrıca genel giderler kapsamında bir maliyet öngörmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak aşırı düşük teklif açıklamasının yapılacağı, aşırı düşük teklif sorgulamasının hangi gider kalemleri esas alınarak yapılacağının ve açıklama usullerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.

Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.

Yüklenici işlerin yürütülmesinde, gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı vb. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğerlerine tercih edecektir. Ayrıca yüklenici, ilgili mevzuatı uyarınca mesleki yeterlilik belgesi alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde 5544 sayılı Mesleki Yeterlilik Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanunda belirtilen ilgili belgelerden birine; mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde ise yapacağı işle ilgili mesleki eğitim belgelerine sahip olmayan kişileri çalıştıramaz.

Üyelerinin tamamı belediyelerden oluşan mahalli idare birliklerinin, belediyelerin ve savunma, güvenlik ve istihbarat alanında faaliyet gösteren idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanıldığı işlerde, yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Söz konusu personelin seçimi, bu Şartnamede yer alan, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye aittir.

İşin devamı süresince yüklenicinin yukarıda belirtilen hususlara uyup uymadığı izlenecek ve gerekli görülürse yükleniciden, çalıştırdığı personeli Türkiye İş Kurumu aracılığıyla sağladığını belgelemesi istenecektir. Personelin kısmen veya tamamen yukarıda belirtilen şekilde sağlanamadığı hallerde, yüklenici, gerekçesini belirtmek suretiyle bu hususu mümkün olan en kısa sürede idareye yazılı olarak bildirecektir.

Yüklenici, iş yerinde çalıştırılan eleman ve çeşitli sınıftan işgücü sayıları ile yüklenici ekipmanına ilişkin olarak kontrol teşkilatının isteyeceği bilgileri, sözleşme ve eklerinde öngörülen şekilde ve sıklıkta vermekle yükümlüdür.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 7.1. maddesinde “Hizmetin yürütülebilmesi için gerekli işçi sayılı ve nitelikleri tabloda gösterilmiştir. Hafta sonu ve tatil günleri için hizmeti aksatmayacak şekilde çalışmalarında düzenleme yapacaklar ve bunu idareye bildireceklerdir. Yüklenici adına çalışan gıda mühendisi/diyetisyen hizmet alanları içerisinde görevlerini yerine getireceklerdir. Yüklenicinin çalıştıracağı elemanların diploma ve belgelerini işe başlamadan en az 10 takvim günü öncesinde idareye sunması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 7.1’nci maddesinde iş kapsamında görev alacak personelin ihale dokümanında istenilen sayı ve nitelikte olmak üzere işi aksatmayacak şekilde çalıştırılması gerektiğinin ve çalışacak personele ilişkin belgelerin işe başlamadan 10 gün önce sunulması gerektiğinin düzenlendiği, işin yürütülmesine yönelik kuralları ihtiva ettiği ve iddiada anılan düzenlemenin hangi yönüyle Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırılık taşıdığına yönelik bir gerekçeye veya açıklamaya yer verilmediği anlaşıldığından iddianın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 7.35’inci maddesinde “Firma çalışanlarının vardiyaları idare tarafından belirlenecektir. Vardiya şeklide çalışma gerçekleşmezse yüklenici personeline ek mesai ödeyecektir. Ek mesai ücreti hastaneden talep edilmeyecektir. Yüklenici firma ek mesai ücretlerini personeline ödediğine dair yazılı evrak ve banko dekontu getirecektir. Vardiya listeleri idareye bildirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu düzenlemenin, mesaisini idare hizmetine hasretmeyen personel için yükleniciye seçimlik bir hak tanıdığı, yemek taşıma işini gerçekleştirecek şoförlerin buna örnek olarak gösterilebileceği, düzenleme gereği bahse konu personelin ek mesai yapması halinde buna ilişkin maliyetin yüklenici tarafından karşılanmasının işin doğası gereği olduğu ve basiretli bir tacir nezdinde işçilik maliyetinin hesaplanmasında tereddüt yaratacak nitelik taşımadığı değerlendirilmiş, başvurunun yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 10’uncu maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında “Yüklenici işlerin yürütülmesinde, gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı vb. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğerlerine tercih edecektir.Ayrıca yüklenici, ilgili mevzuatı uyarınca mesleki yeterlilik belgesi alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde 5544 sayılı Mesleki Yeterlilik Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanunda belirtilen ilgili belgelerden birine; mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde ise yapacağı işle ilgili mesleki eğitim belgelerine sahip olmayan kişileri çalıştıramaz.

Üyelerinin tamamı belediyelerden oluşan mahalli idare birliklerinin, belediyelerin ve savunma, güvenlik ve istihbarat alanında faaliyet gösteren idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanıldığı işlerde, yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Söz konusu personelin seçimi, bu Şartnamede yer alan, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye aittir.” hükmü,

Aynı Şartname’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 7.43’üncü maddesinde “Personel seçiminde Yemekhane Kontrol Komisyonu yetkili olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı maddenin 58’inci alt bendinde “Yüklenici işlerin yürütülmesinde, gerektiği şekilde eğitim görmüş diplomalı özellik arz eden durumlarda sertifikalı personel çalıştıracak, bu personelin seçiminde hastane diyetisyeni ve idarenin uygun gördüğü kişiler işe alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İş Kanunu’nun ve ikincil mevzuatın emredici hükümleri karşısında, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin belirlenmesinde idareye mutlak bir yetki verilmesinin söz konusu olamayacağı, idarenin yüklenici tarafından çalıştırılması öngörülen personelin işe uygun olmadığı kanaatine ulaşması halinde bahse konu personeli kabul etmemek veya işten uzaklaştırmak konusunda yetkili olduğu anlaşılmıştır.

İdarece bu husustaki şikayete verilen cevapta “Personel alımıyla ilgili kriterler teknik şartnamede açıkça belirtilmiştir. Yüklenici tarafından idare onayına sunulan personellerden uygun olanların seçilmesi Hizmet Alımları Genel Şartnamesinin komisyona verdiği yetkiler doğrultusunda şartnameye uygun olarak gerçekleştirileceği belirtilmiş olup…” ifadelerine yer verildiği, diğer bir deyişle Teknik Şartname’nin yukarıda yazılı 7.43’üncü maddesindeki yetkinin idarece mevzuata uygun şekilde yorumlanarak bu yönde irade beyanında bulunulduğu ve cevabın tüm istekli olabileceklere tebliğ edildiği görülmüştür. Teknik Şartname’nin personele ilişkin hükümleri bir bütün olarak okunduğunda, yukarıda yazılı emredici hükümlere aykırı bir hususa rastlanmamış, personel seçiminde idare yetkisinin ilgili mevzuat düzenlemeleri ile sınırlı olduğu tespiti ile birlikte başvurunun uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Şartname’nin 7.58’inci maddesindeki idare yetkisinin, yüklenici tarafından işe başlatılacak personelin işe uygunluğunun denetlenmesi anlamına geldiği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 10’uncu maddesinin yukarıda yazılı beşinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış, bu husustaki başvurunun da uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “İşçilere ödenecek günlük yol ücretleri nakti olarak verilecek olup bu tutar 26 gün üzerinden hesap edilecektir. Ağrı Eğitim ve Araştırma Hastanesi için Ağrı Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünün belirlemiş olduğu 1 kişinin gidiş-geliş toplam günlük brüt yol ücreti 26,00 TL olup 26 gün için ise 676,00 TL olarak öngörülmüştür. Öngörülen yol ücretleri maaş bordrosunda yansıtılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 7.67’nci maddesinde “Yüklenici her bir çalışanının yol ihtiyacını, 26 (yirmi altı) iş günü üzerinden yol parası olarak karşılayacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yol ücreti ödenecek gün sayısı ve tutar yönünden birbiri ile çelişkili herhangi bir husus bulunmadığından iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

9) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

“düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin Genel Hükümler başlıklı kısmının 12’nci maddesinde “Hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan en az 15 kişi olduğu takdirde bütünüyle bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı yüklenici tarafından karşılanacaktır, hekim zehirlenme raporunu beklemeden idare uygun gördüğü durumlarda yemek numunelerini inceletmeye gönderebilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinin besin zehirlenmesi durumunda uygulanacak idari yaptırıma, Teknik Şartname’nin başvuru konusu düzenlemesinin ise özel hukuk hükümleri çerçevesinde zarar görenlerce ileri sürülecek tazminat taleplerine ilişkin olduğu, Sözleşme Tasarısı’nda ayrıca idarece tazmin edilen zararların, sözleşmenin feshini takip eden süreçte yükleniciye yine özel hukuk hükümleri kapsamında rücu edilmesine ilişkin düzenlemeye yer verildiği anlaşılmış, düzenlemeler arasında bir çelişkiye bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

10) Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Araç Gereçlerle İlgili Hükümler” başlıklı kısmında “1. İdare tarafından yükleniciye sağlam ve çalışır vaziyette tutanak karşılığında teslim edilen demirbaş ve makineler, araç-gereçler (çatal, kaşık, tabak, kazan, bıçak, tepsi vb.) ihale süresinin bitiminde eksiksiz, tam ve çalışır vaziyette tutanak karşılığında teslim alınacaktır.

2. Yüklenici mutfakta ve hizmette kullandığı tüm araç gereç, makine, ocak, baca, havalandırma sistemi, filtreler, su arıtma cihazı, sıhhi tesisatı ve benzerlerinin onarım ve periyodik bakımını yapacak veya yaptıracaktır. Hastane teknik servisi tarafından kontrolü yapılacaktır. İdare uygun görürse yükleniciyle karşılıklı protokol çerçevesinde bakımları yapıp masrafları yüklenici hak edişinden düşecektir.

3. İşin ifası sırasında idarece yükleniciye teslim edilen turnikeler, demirbaşlar, makineler, buzdolapları, elektrikli- elektriksiz araç- gereçler dışında idarece gerek görülen her türlü demirbaş malzeme ve araç- gereçler yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu malzemelerin bozulması halinde yüklenici tarafından idarenin bu konudaki yazılı bildiriminden sonra verilen süre içinde yüklenici bahsi geçen malzemeleri alacak veya tamir ettirerek idareye bilgi verecektir. İdarece yetersiz kalite, nicelik ve nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat yüklenici tarafından derhal değiştirilecektir.

…

11. Temizlik veya yemek hazırlığı ve yapımı işlerinde kullanılan iş makineleri arızalandığı takdirde kontrol komisyonu tarafından belirlenen süre içerisinde arıza giderilecek veya yerine başka bir makine temin edilecektir.

12. Eskiyen ve kullanılmaz hale gelen masa örtülerinin yenileri ile değiştirilmesinin temini, temizlik ve bakımı yükleniciye ait olacaktır.

…

15. Yemek pişime ve dağıtım hizmetlerinde kullanılacak demirbaş malzemelerden idarenin elinde mevcut olanlar hastane idaresi tarafından yükleniciye sağlam ve çalışır vaziyette tutanak ile zimmet edilecektir. Demirbaşların kullanımı sırasında arıza yapması halinde yüklenici arıza yapan demirbaşın tamirini derhal yaptıracaktır. Demirbaşın kaybolması veya herhangi bir sebeple zayii halinde yüklenici o demirbaşı temin etmekle mükelleftir. Aksi halde yüklenicinin tahakkuk edeceği ilk aylık ödemesinden kesilerek zayii olan demirbaş temin edilecektir. İdare tarafından kendisine verilmiş olan miatlı demirbaşlar ve sarf malzemelerinin kullanılamaz duruma gelmesi veya miadının dolması durumunda bunları idareye bildirir ve teslim eder.” düzenlemeleri,

Aynı Şartname’nin “Bakım ve Onarım” başlıklı kısmında “1. Yüklenici iş mahalli ve malzemelerini sözleşme karşılığı kullanılır halde ve sağlam bir şekilde teslim aldıktan sonra, sözleşme süresince bu mahallerde yapacağı bakım ve onarımı, yine aynı şekilde teslim aldığı cihaz ve malzemelerin bakım ve onarmalarını kendisi yaptırır. Hiçbir şekilde bu işler için idareden ücret talep edemez. Bu hizmetlerin sunumu esnasında kullanılacak sarf malzemeleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu hizmetler: musluk değiştirilmesi, conta, akan tuvalet sifonu ve lavabo tamiri gibi sıhhi tesisat arızalan, hortum, ampul değiştirilmesi, elektrik tesisat arızalan, klimalar, kırılan ya da değiştirilmesi gereken malzemelerin değiştirilmesi (elektrik su tesisat işleri) ve yerel boya badana, kapı ve pencere kolları, menteşelerinin değiştirilerek onarılması ile tamir işleridir.

2. Yüklenici iş esnasında meydana gelecek zarar ve hasarın idarece yüklenicinin yetkili elemanlarına bildirilmesinden itibaren derhal giderecektir. Giderilmeyen hasar ve zararlar idarece karşılanarak masrafları yüklenicinin takip eden aylık istihkakından kesilecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin başvuruya konu 12’nci maddesi bir önceki iddiada inceleme konusu yapılmış olup, maddenin kullanılacak araç ve gereçler ile ilgisinin bulunmadığı görülmüştür.

Başvuru konusu diğer maddeler için yapılan incelemede, idareye ait demirbaşların yükleniciye çalışır ve sağlam şekilde teslim edileceği, kullanım esnasındaki arıza durumunda yüklenicinin tamiratla yükümlü olduğu, malzeme ve demirbaşların periyodik bakımlarının yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yazılı maddesine aykırılık içermediği görülmüş, bu husustaki iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

11) Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur. Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez.

Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2 nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin kahvaltıya ilişkin kısmında “Hasta ve refakatçiler ile nöbetçi personele her sabah bir öğün kahvaltı verilir. Normal kahvaltı; süt, meyve suyu, çay, şeker, domates-salatalık, ekmek dışında 3 ayrı çeşit olarak verilecektir. Reçel-yağ, bal-yağ tek çeşit sayılır. Siyah çay dışında ıhlamur, ada çayı, yeşil çay verilecektir. Kahvaltıda domates+salatalık + biber bir çeşit sayılacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup,

Aynı Şartname’nin kahvaltılara ilişkin örnek menülerinde “mevsim sebze” verilmesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Başvuruya ilişkin idare cevabında “İlin bulunduğu coğrafi şartlar sebebiyle mevsimine uygun sebze ve meyvelerin temini sırasında yaşanabilecek güçlükler öngörülerek evsaflar genel adıyla yazılmış olup…” ifadelerine yer verilmiş olup, Teknik Şartname’nin her iki düzenlemesinin de Genel Tebliğ’in yukarıda yer alan maddesine aykırı bir husus içermediği, istekliler nezdinde teklif oluşturulmasını engelleyecek bir nitelik taşımadığı, aksine yüklenici lehine bir düzenleme olduğu değerlendirilmiş, başvurunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

12) Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin bir numaralı ekinde, yemeklerde kullanılacak malzemelerin gramajlarının bulunduğu bir tablonun yer aldığı, maddede “Yukarıda yazılı olan yemeklere giren malzemeler kazana girecek net gramajları göstermektedir. Bu gramajlara ve içeriklere aynen uyulacaktır.(Örn.: Et kemiksiz ve görünür yağları ayıklanmış), soğan ve patates soyulmuş, ıspanak yıkanmış ve doğranmış, konserve ve turşular süzülmüş, bir porsiyona girecek net ağırlıklardır. Karnabahar ve semizotu gibi artık oranı yüksek olan sebzeler fire yüzdesi düşünülerek fazla sipariş edilir).” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Şartname düzenlemesinin açık ve anlaşılır olduğu, kullanılacak her bir malzeme için fire oranlarının ihale dokümanında belirtilmesinin mümkün olmadığı, isteklilerce yapılacak maliyet hesabında tereddüt yaratacak bir husus içermediği ve Genel Tebliğ’in 79.2.6’ncı maddesine aykırılık içermediği değerlendirilmiş, iddianın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

13) Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a)Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b)İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, … birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin yapılma yeri ve dağıtımı” başlıklı maddesinde “Yemek üretilecek mutfak:

Ağrı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Mutfağı olacaktır.

Yemek dağıtımı Ağrı Eğitim ve Araştırma Hastanesine bağlı birim ve ek binalara yapılacaktır. Hizmet binalarının taşınması halinde yürütülen hizmet taşınılan binada devam ettirilir.

Hamur Devlet Hastanesi, Ağrı Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü, Ağrı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi yemek hizmetleri personel ve taşıma dahil yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.

Belirlenen ek bina, birim veya ilçe hastanelerine taşıma dahil yemek dağıtım ve sonrası hizmetleri yüklenici tarafından gerçekleştirilecek olup; teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı kısmının 27’nci maddesinde “Hastanenin veya herhangi bir ek binanın-birimin taşınması durumunda yemek hizmeti aksatılmadan devam ettirilecektir ayrıca taşıma işine yemekhane kısmı da dahil ise taşıma işi tamamen yükleniciye ait olacaktır. Taşıma sırasında verilecek olası zararlar yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde yemek üretiminin ve dağıtımının yapılacağı yerlerin olabildiğince tereddüde mahal vermeyecek şekilde düzenlenmesinin isteklilerin teklif birim fiyatlarını sağlıklı belirlemesi açısından önemli olduğu, başvuruya konu ihalede idare tarafından yemek üretiminin yapılacağı yer ile dağıtımının yapılacağı birimlere Teknik Şartname’de yer verildiği, herhangi bir binanın taşınması durumunda hizmetin sürdürülmesinin istenildiği, mahiyeti itibariyle yemek hizmetinin kesintisiz devam ettirilmesine yönelik getirilen söz konusu düzenlemenin istisnai bir durum olduğu ve zorunlu hallerin ortaya çıkması durumunda yemek hizmetinin aksatılmasını önlemeyi amaçladığı, işin süresinin de bir yıl olduğu dikkate alındığında idare tarafından yapılan düzenlemenin mevcut haliyle isteklilerin teklif fiyatlarını oluşturmalarını engelleyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.