İş ortaklıklarında her ortağın ayrı yetki belgesi sunma zorunluluğu rekabeti nasıl etkiler? (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Ferdi-Tur Akaryakıt Taşımacılık Temizlik İnşaat Otomotiv Tic. ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Silifke Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1588967 İhale Kayıt Numaralı “Taşıt ve İş Makinası Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Silifke Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 20.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Taşıt ve İş Makinası Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Ferdi-Tur Akaryakıt Taşımacılık Temizlik İnşaat Otomotiv Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 16.12.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.12.2024 tarih ve 174612 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1867 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin7.5.3’üncü maddesinde “kalite standartlarına ilişkin diğer belgeler” kapsamında istenilen “yetki belgeleri”nin tüm ortaklar tarafından sunulmasına yönelik düzenlemenin, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesine ait 14 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği, zira söz konusu dipnot açıklamaları uyarınca İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde yapılan düzenleme ile istenilen belgelerin tek ortak tarafından sunulmasının yeterli olduğu, ayrıca maddede belirtilen belgelerden bilhassa A1 belgesinin istenmesinin, belgenin edinimi için kamu ile yapılan bir sözleşmenin ibrazının gerekmesi nedeniyle rekabeti kısıtladığı,

2) Kiralanacak olan çorba dağıtım aracının panelvan statüsünde olduğu ve Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller kapsamında olmasına rağmen Teknik Şartname’nin konuya ilişkin dördüncü maddesinde sayılmadığı,

3) Teknik Şartname’nin 4.20’nci maddesindeki düzenlemenin sigorta kapsamına girmeyecek olan sürücü hatalarından doğacak zararı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı şekilde yüklenici uhdesinde bıraktığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun “Yetki belgesi alma zorunluluğu ve taşıma hizmeti” başlıklı beşinci maddesinde “Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınması zorunludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “… (4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması,konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı dördüncü maddesinde “(1) 4925 sayılı Kanunda belirtilen tanımlara ek olarak bu Yönetmelikte geçen;

…

üüü) Yetki belgesi: Bu Yönetmelik kapsamında faaliyette bulunacak gerçek ve tüzel kişilere çalışma izni veren ve Bakanlıkça düzenlenen belgeyi,

…

ifade eder.” düzenlemesi,

Anılan Yönetmelik’in “Yetki belgesi alma zorunluluğu” başlıklı beşinci maddesinde “Bu Yönetmelik kapsamına giren taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yapacakları faaliyetlere uygun olan yetki belgesini/belgelerini Bakanlıktan almaları zorunludur.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“7.5.3. Bu maddede istenen kalite standartlarına ilişkin diğer belgeler:

Teknik Şartname’de bir adet binek aracın kiralanacağının belirtildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemesine göre, idarelerin ihale dokümanında sicil, izin, ruhsat, faaliyet belgesi vb. belgelerle ilgili belirleme yapabilecekleri, iş ortaklığında ortaklardan her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı beyan etmeleri gerektiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından İdari Şartname’nin 7.5.3 maddesinde araçlara ilişkin muhtelif yetki belgelerin ortak girişimin tüm ortakları tarafından ayrı ayrı sunulmasının istenildiği, bahse konu belgelerin mahiyeti itibarıyla Yönetmelik’in yukarıda yazılı maddesinde belirtilen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerden olduğu anlaşılmıştır.

Yönetmelik’in anılan maddesi uyarınca iş ortaklıklarında, ortaklardan her birinin sicil, izin, ruhsat vb. belgelerisunmalarının zorunlu olduğu, bu bağlamda başvuruya konu ihalede yeterlik kriteri olarak istenilen yukarıda yazılı belgelerin ortak girişimlerde tüm ortaklar tarafından sunulmasını öngörülen doküman düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu ve bu husustaki iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, A1 yetki belgesine ilişkin olarak Ulaştırma Hizmetleri Düzenleme Genel Müdürlüğünden başka bir inceleme kapsamında Kurumca talep edilen görüş yazısına cevaben gönderilen 19.09.2024 tarihli ve 2182082 sayılı yazıda “İlgi yazınızda özetle; …A1 yetki belgesi düzenlenmesi ile A1 yetki belgesine yeni taşıt kaydı yapılmasının Bakanlık Makamı oluru ile durdurulup durdurulmadığı; mevcut uygulamalarımız doğrultusunda, kamu kurum veya kuruluşları ile imzalanmış başka bir sürücülü araç kiralama sözleşmesine istinaden alınmış A1 yetki belgesine sahip olmayan veya hiçbir şekilde A1 yetki belgesine sahip olmayan firmaların kamu kurum veya kuruluşları ile imzaladığı sözleşme olmadan A1 yetki belgesi alıp alamayacağı, devam eden uygulamaların ne yönde olduğu hususlarında görüşümüzün bildirilmesi talep edilmektedir.

Bilindiği üzere; Karayolu Taşıma Yönetmeliğinin (KTY);

6 ncı maddesinin birinci fıkrası; “A türü yetki belgesi: Otomobille ticari tarifeli veya tarifesiz olarak, yurt içi veya uluslararası yolcu taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

1. A1 Yetki Belgesi: Yurtiçi tarifeli veya tarifesiz yapacaklara,
2. A2 Yetki Belgesi: Uluslararası tarifesiz yapacaklara,

verilir.”,

14 üncü maddesinin birinci fıkrası; “(1) A türü yetki belgeleri için başvuranlardan:

a) A1 yetki belgesi için başvuranların, ticari olarak kayıt ve tescil edilmiş en az 4 adet özmal otomobil ile 20.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmaları şarttır.

b) A2 yetki belgesi için başvuranların, ticari olarak kayıt ve tescil edilmiş en az 5 adet özmal otomobil ile 40.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmaları şarttır.

c) A1 ve A2 yetki belgesi için başvuranların, kullanım hakkına sahip olunan ve taşımacılık faaliyetinin yürütüleceği merkezi adresi veya varsa şubesinin bulunduğu imarlı yapı/bina/tesisin, bu işe elverişli bir taşınmaz olması şarttır.

ç) A1 yetki belgesine başvuranlardan, kamu kurum ve kuruluşlarına da hizmet vermek isteyenlerin ayrıca kamu kurum/kuruluşuyla yapılmış asgari 4 taşıt için geçerli taşıma hizmet alımı sözleşmesine sahip olması ile Bakanlığa sunulan sözleşmede/sözleşmelerde belirtilen taşıt sayısının toplamda 4 taşıtın altına düşmemesi şarttır. Bu bent çerçevesinde yetki belgesi eki taşıt belgesine kayıtlı taşıtların hizmet verecekleri kamu kurum/kuruluşları haricinde taşımacılıkta kullanılması yasaktır. Bu bentte belirtilen taşıtlara ilişkin yasağa uymayan yetki belgesi sahiplerine 50 uyarma verilir. …”,

24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 numaralı alt bendi; “Kamu kurum/kuruluşlarıyla yapılacak taşıma sözleşmesine istinaden A1 yetki belgesi eki taşıt belgesine kaydedilecek taşıtlar için, kaydedilebilecek taşıt sayısı sınırına bakılmaksızın taşıt kaydedilebilir. Bu şekilde düzenlenecek taşıt kartlarının süresi, kamu kurum/kuruluşuyla yapılan sözleşmenin süresiyle sınırlıdır.”, hükmüne amirdir.

Kamu kurum ve kuruluşlarının, düzenlemiş oldukları sürücülü taşıma ihalelerinde, ihaleye iştirak edecek firmalardan; ihaleye konu taşıma faaliyetinin niteliği, büyüklüğü ve gerekli taşıt sayısı göz önünde bulundurularak, KTK ve KTY çerçevesinde düzenlenen eşya taşımacılığı için K1, L1, L2, M1, M2, N1, N2, P1, P2 yetki belgelerinden, yolcu taşımacılığı için ise, A1, B2, D2 yetki belgelerinden uygun türdeki yetki belgesinin istenilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte; kamu yararı gözetilerek, haksız rekabetin engellenmesi ve kaynak israfının önlenmesini teminen, KTY’nin 11 inci maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde, gerçek veya tüzel kişilerin; kamu kurum ve kuruluşlarına hizmet vermek üzere A1 yetki belgesi talepleri hariç olmak üzere, A1 yetki belgesi taleplerinin (tarifeli ve tarifesiz) ikinci bir talimata kadar karşılanmaması 19.01.2021 tarih ve 564 sayılı Bakanlık Makam Oluru ile uygun görülmüştür.

Diğer taraftan, bir kamu kurum ve kuruluşuna hizmet vermek üzere A1 yetki belgesi talep eden gerçek veya tüzel kişilerin, kamu kurum/kuruluşuyla yapılmış sürücülü taşıma hizmet sözleşmesini ibraz etmek suretiyle, KTY’de öngörülen tüm şartları sağlayarak Bakanlığımıza müracaat etmesi zorunludur.” şeklinde görüş belirtildiği görülmüştür.

Özetle, A1 yetki belgesinin, sadece kamu kurum ve kuruluşlarına hizmet vermek üzere talep edilmesi halinde ilgili makamca düzenlendiği, diğer bir deyişle sözleşmenin imzalanmasından önce bu belgeye sahip olmayan isteklilerin belgeyi teklif kapsamında sunmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmış, somut olayda belgenin sözleşmenin imzalanmasından sonra sunulması imkanı tanınmaksızın, ihale sürecinde yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin rekabeti engelleyeceği ve mevzuatın yeterlik kriterleri ile öngördüğü amacı aşacağı değerlendirilmiş, bu husustaki iddianın yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin “Kapsam” başlıklı ikinci maddesinde “Bu Esas ve Usuller, 237 sayılı Kanuna tabi olan kurumları ve taşıtları kapsar.” düzenlemesi,

Altıncı maddesinde “Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan ve yılı merkezi yönetim bütçe kanununa bağlı azami satın alma bedellerini gösterir (T) işaretli cetvelde belirtilen taşıtlardan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up’lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği ay itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Düzenleme’nin atıf yaptığı 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun üçüncü maddesinde “f) Pikap: şoför mahallinde şoför dahil 3 kişiye kadar oturacak yeri ile arkasında azami 1750 kilograma kadar yük taşımak için yeri bulunan motorlu taşıtlar.

…

h) Panel: Yük taşıma yeri tamamen kapalı olan pikapları,

İfade eder.” tanımlamalarına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.1.(ı) maddesinde aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin genel şartlara ilişkin 4.2’nci maddesinde “Teknik şartnamenin 2.1 (Binek otomobil), 2.3 (Çift Kabin Büyük Kasa Kamyonet (4×2), 2.7 (Tek Kabin Büyük Kasa Kamyonet) (4×2), 2.9 (Çift Kabin Kamyonet) (4×2) ve 2.11 (Kapalı Kasa Kamyonet) (4*2) bentlerinde belirtilen araçların, 17.03.2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine ilişkin Esas ve Usullerin 6. maddesinde belirtildiği üzere; şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın 21 Nisan 2022 tarih ve 31816 sayılı resmi gazete de yayımlanan 5474 karar sayılı Cumhurbaşkanlığı kararı ile değiştirilen Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği ay olan 2024 Kasım ayına ait motorlu kara taşıtları kasko değer listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini (yüzde iki) aşmayacaktır”. Aşması durumunda teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup,

Aynı Şartname’nin2.12’nci maddesinde Çorba Dağıtım Aracının (Mobil Büfe) panelvan olacağı belirtilmiş, araca ilişkin olarak “Kasa kısmı mobil büfe olarak tasarlanmış, kasa ctp kaplı izolasyonlu, büfe dağıtım kapağı sol yan tarafta aşağı yukarı amortisör ile açılır kapanır olacak, temiz su tankı ve kirli su tankı olacak, 2 gözlü tezgah, en az 4 adet projektör, en az 2 adet havalandırma bulunacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.

Özetle, Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde, Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine ilişkin Esas ve Usullerin altıncı maddesi kapsamında bulunduğu belirtilen araçların sayıldığı, İdari Şartname gereği bunların kasko değerlerine ilişkin bilgilerin yeterlik kriteri olarak belirlendiği ancak mevzuat gereği anılan esaslar kapsamında bulunan panelvan cinsi araca Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde yer verilmediği görülmüştür.

Kasko bedellerine ilişkin beyanın yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olması karşısında, bahse konu Esas ve Usuller kapsamında bulunan ihalede kullanılacak tüm araçların şartnamede sayılmasına rağmen, aynı kapsamda bulunan panelvan cinsi aracın beyana konu araçlar arasında sayılmamasının, teklif sunulmasının ve değerlendirmesinin sağlıklı bir şekilde yapılmasını engelleyici nitelikte bir aykırılık olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı dördüncü maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı altıncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” düzenlemesi,

“Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde ” 76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin ‘Teklif fiyata dâhil olan giderler’ maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ikinci maddesinde ihale konusu iş“12 ay süreli 29 adet, 400 saat süreli 1 adet araç ve iş makinası kiralama hizmeti satın alınacaktır. (Sürücüsüz ve Yakıtsız)” şeklinde tanımlanmış,

Aynı Şartname’nin 25’inci maddesinde “Teklif fiyata dahil olan giderler

25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir. Ayrıca Araçlarla ilgili Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, birden fazla sürücünün kullanımını kapsayacak şekilde ( kiralama kaskosu) Tam Kasko Sigortası, koltuk ferdi kaza sigortası, Motorlu Taşıtlar Vergisi, araç muayene ve eksoz muayene ücretlerinin yanı sıra burada sayılmayıp halen yürürlükte olanlar ile bundan sonra yürürlüğe girecek benzeri yasal sorumluluklar ile araçların her türlü bakım ve onarım giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Karayolları Motorlu Taşıtlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi Tüm araçlar için Muafiyetsiz Tam (Full) Kasko Sigorta Poliçesi Minibüsler ve otobüsler için koltuk ferdi kaza sigortası” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin genel şartlara ilişkin kısmında “4.18 Şoförsüz kiralanan aracı kamu kurumunda çalışan tüm personeller kullanabilir. Bu taşıtlarla ilgili kaza vb. gibi durumlarda hasar kasko bedelinden karşılanır.

…

“4.20 Hizmet alımına konu taşıtların arızalanması veya kaza yapması durumunda, İdare aracı yetkili bir servise veya İdare’ye bildirilen anlaşmalı yetkili servise teslim edecek ve durumu Yükleniciye bildirecektir. Taşıtın bakımı, onarımı ve kaza ile ilgili işlemlerin adli ve idari mercilerde takibi işlemlerini Yüklenici yapmak zorundadır. Bu kapsamdaki tüm masraflar Yükleniciye/ sigorta ve kasko şirketine aittir. Kaza sonucu yüklenici idareye ücret/tazminat talebinde bulunamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuattan; Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yapılan sözleşmelere ait hükümlerin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşmelerde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, yüklenicinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde öngörülen yükümlülükleri ve yasakları ihlal ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zararlardan bizzat sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türleri ile teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmede veya eklerinde belirtileceği, sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde sigortanın asgari limitler dâhilinde istenildiğinin kabul edileceği, sigorta poliçelerinde belirtilen yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenicinin idareden istekte bulunamayacağı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin birer adet binek, açık kasa pikap, minibüs, otobüs, kapalı kasa kamyonet, silindir, yol süpürme aracı ve mobil büfe, üç adet büyük kasa kamyonet, yedi adet kamyon, iki adet büyük kasa kamyonet, beş adet çöp kamyonu, dört adet çift kabin kamyonetin sürücüsüz olarak kiralanmasını kapsadığı ve araçların idarenin personeli tarafından kullanılacağı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 4.20’ncimaddesinde, araçların kaza yapması durumunda, tüm masrafların yükleniciye ait olacağının belirtildiği ve yüklenicinin tazminatı idareye rücu yolunun kapatıldığı, bu hususta herhangi bir istisna öngörülmediği anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihalenin şoförsüz araç kiralama hizmeti alımı olduğu ve araçların idare personeli tarafından kullanılacağı, işin niteliği gereği araçlara ilişkin sözleşme süresini kapsayacak şekilde tam kasko ve trafik sigortasının teklif fiyata dâhil edilerek yüklenici tarafından karşılanmasının istenildiği, ancak araçların karışacağı kazalardan doğacak her türlü dava, zarar, ziyan, maddi ve manevi tazminat taleplerinden de yüklenicinin sorumlu tutulduğu, söz konusu düzenleme ile idare personelinin kusurundan doğacak hususların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı, ilgili mevzuata göre yüklenicinin gerekli güvenlik ve sağlık tedbirlerini alma yükümlülüğü bulunmakla birlikte Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamı dışına çıkan ve istekilerin sağlıklı teklif oluşturmasını engeller nitelikte olan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.