İş ortaklığında özel ortağın itirazen şikayet başvurusu yapma yetkisi var mıdır (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Halk-Gıda Yemek Sanayi Ticaret Temizlik Turizm İnşaat Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gençlik ve Spor Bakanlığı Gençlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1566561 İhale Kayıt Numaralı “2025 Yılı Manisa Kula Gençlik Kampı Organizasyon Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gençlik ve Spor Bakanlığı Gençlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 31.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2025 Yılı Manisa Kula Gençlik Kampı Organizasyon Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 06.03.2025 tarih ve 179747 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/546 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) Yeşil Akhisar Yemekhane İşletmeciliği Gıda Mad. Tem. İşl. ve Tem. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Deksan San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihale teklif dosyasında güvenlikle ilgili alt yüklenici firma evrakının ihale aşamasında sunulmadığı,

2) Yeşil Akhisar Yemekhane İşletmeciliği Gıda Mad. Tem. İşl. ve Tem. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Deksan San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve diğer aşırı düşük teklif açıklaması yapan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak;

a) İhale konusu işte çalıştırılacak personellere ait yemek gideri için sözleşme ve genel gider hesaplamasının yapılmadığı,

b) İşçilik giderine ilişkin olarak sunulan açıklamada sözleşme ve genel giderlerin %4 olarak hesaplandığı, ancak ilgili mevzuat uyarınca, sözleşme damga vergisi, sözleşme karar pulu ücreti ve Kamu İhale Kurumu payı olmak üzere isteklinin teklif fiyatının %1,567’sine tekabül eden tutarda sözleşme giderlerinin hesaplanması gerektiği, bu çerçevede anılan istekli tarafından bu giderin hesaplanmadığı,

c) Açıklamalar kapsamında, iki haftalık örnek menü dikkate alınarak birim işçilik maliyetinin hesaplandığı, hesaplanan tutarın ana çiğ girdi maliyeti ile toplanması durumunda, birim fiyat teklif cetvelindeki teklif tutarlarından daha düşük bir tutara ulaşıldığı, ayrıca normal yemek için hesaplanan birim fiyatın ihalede teklif edilen birim fiyattan daha yüksek olduğu,

d) Ek-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile yapılan açıklamalarda, ihale konusu işte kullanılması öngörülen mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapıldığını gösteren bir belgenin sunulmadığı, sadece Ek-H.4 malzemeli yemek sunum cetvelinde bilgilendirme amaçlı bir tablonun sunulduğu, dolayısıyla aşırı düşük açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu,

e) Ek-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile açıklanan girdilerin ortalama maliyetlerinin hatalı ve eksik hesaplandığı, ilan tarihinden önceki 3 ay veya bundan önceki 3 ay içerisinde satılan ürünlerin ağırlıklı ortalama birim fiyatları ile açıklama yapılması gerekirken tek bir fatura ile alınan ürünler üzerinden açıklama yapıldığı ve dönem içinde alınan ürünlerin tamamının tutanağa eklenmediği,

f) İki haftalık örnek menüdeki yemeklerin içeriğinde yer alan ayçiçek yağı, ayran, beyaz peynir (tam yağlı inek), bezelye, biber (çarliston), biber (kapya), biber salçası, ceviz içi, ceviz içi, çeri domates, çörek otu, dana kısa but (kemiksiz), dana kıyma (az yağlı), dereotu, dolmalık biber, domates, domates salça, ekmek (tam buğday) roll ekmek, elma, erik, erişte, galeta unu, yumurta, havuç, irmik, kabak, kabartma tozu, kadayıf, kaşar peyniri, kemiksiz piliç kalça but, kereviz, kırmızı soğan, köy biberi, krema, kuru fasulye, kuru kayısı, kuru nohut, kuşbaşı et (dana, az yağlı, dana kol eti), makarna, mantar, marul, maydanoz, mercimek kırmızı, mor marul, muz, nişasta, patates, patlıcan, piliç pirzola (kemikli), salatalık, siyah zeytin, soğan (kuru), süt (tam yağlı, inek, UHT), süzme yoğurt, şeker, tam yağlı beyaz peynir, tam yağlı inek sütü (UHT), tarhana, tavuk fleto, tel şehriye, tereyağı, üzüm, yeşil biber, yufka, yumurta, zeytinyağı ana girdilerinin birim fiyatlarının malzemeli yemek sunumu hesap cetveline hatalı yansıtıldığı,

g) Anılan ana çiğ girdilerin tevsiki amacıyla, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 51’inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ve ilgili malın ihale tarihinden önceki son 12 ayın herhangi bir işlem gününde gerçekleşen ortalama fiyatını gösteren belgeleri sunması gerekirken, mevzuatta belirlenen sürelerin dışındaki asgari birim fiyatların kullanılarak açıklama yapıldığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan ticaret borsası bültenlerinde ortalama fiyatların değil ilgili ürüne ilişkin en düşük fiyatların kullanıldığı, ayrıca anılan ürünlere Teknik Şartname’deki yemek reçetelerinde yer verilmesine rağmen “Ana Girdiler Tablosu”nda yer verilmediği,

h) İsteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.2’nci ve 79.2.2.3’üncü maddelerinde düzenlenen kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin fiyatları gösteren belgelerde tarih bulunmadığı, sadece ilgili kurumun internet sayfası üzerinden temin edilen bilgisayar çıktısının alındığı tarihin yer aldığı,

ı) Ek-H.4 malzemeli yemek sunumu hesap cetvelinde yer alan ana girdilerin birim fiyatları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen birim fiyatların örtüşmediği,

i) Ek-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile açıklanan girdilerin açıklanabilmesi için düzeltme beyannamesi verilmiş olduğundan dolayı ürünlerin sonradan eklenmiş olduğu ve Kamu İhale Kurul kararlarına göre 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin uygulanması gerektiği,

j) İdareye sunulan aşırı düşük açıklamasında güvenlikle ilgili fiyat teklifi sunulduğunda ekine güvenlik firmasının sertifikasının ve alt yüklenici belgesinin konulmadığı,

k) İhale dokümanında belirtilenden eksik personelin hesaplandığı,

l) Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağı ile açıklanan girdilerin ortalama maliyetlerinin hatalı ve eksik hesaplandığı, ilan tarihinden önceki 3 ay veya bundan önceki 3 ay içerisinde satılan ürünlerin ağırlıklı ortalama birim fiyatları ile açıklama yapılması gerekirken tek bir fatura ile alınan ürünler üzerinden açıklama yapıldığı ve dönem içinde alınan ürünlerin tamamının tutanağa eklenmediği,

m) Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağı ile açıklanan girdilerin içerisinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde belirtilen verilmemesi gereken fiyat teklifiyle çiğ girdilerin fiyat teklifinin açıklandığı,

n) Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağı ile açıklanan girdilerin içerisinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde belirtilen fiyat teklifinin mevzuatta belirtilen şartlara uymadığı, belge üzerindeki tarih, kaşe, fatura bilgileri gibi unsurların yanlış ve hatalı yazıldığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile faks numarası.

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(8) Ortak girişim adına yapılacak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerekir…” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Ortak girişim adına yapılacak şikayet veya itirazen şikayet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Temsil yetkisine sahip olmayan özel ortak tarafından şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru süresinin sonuna kadar pilot/koordinatör ortağın şikayete katılması veya özel ortağa temsil yetkisi vermesi gerekmektedir. Şikayet başvurularının pilot ortak/koordinatör ortak tarafından yapılması halinde ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, temsil yetkisi verilen özel ortak tarafından yapılması halinde ise ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi ile temsile yetkili olunduğuna dair belgenin şikayet dilekçesine eklenmesi zorunludur. Bu belgelerin şikayet dilekçesine eklenmemesi veya temsil yetkisine sahip olmayan özel ortak tarafından şikayet başvurusunda bulunulması halinde eksikliklerin giderilmesi için başvuru süresinin sonuna kadar beklenir. Ancak aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler sunulmamış olsa da başvuru usulüne uygun olarak yapılmış bir başvuru olarak kabul edilir.” açıklamasına,

Anılan Tebliğ’in 11’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Ortak girişim adına yapılacak şikayet veya itirazen şikayet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Temsil yetkisine sahip olmayan özel ortak tarafından şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru süresinin sonuna kadar pilot/koordinatör ortağın şikayete katılması veya özel ortağa temsil yetkisi vermesi gerekmektedir. Şikayet başvurularının pilot ortak/koordinatör ortak tarafından yapılması halinde ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, temsil yetkisi verilen özel ortak tarafından yapılması halinde ise ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi ile temsile yetkili olunduğuna dair belgenin şikayet dilekçesine eklenmesi zorunludur.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Ortak girişim adına yapılacak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılmasının zorunlu olduğu ve bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde, bahse konu ihaleye Halk Gıda Yemek San. Tic. Turizm İnş. Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Ticaret Ltd. Şti. ile RD Turizm Gıda İnşaat San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle katıldığı, 07.02.2025 tarihinde tebliğ edilen ihale komisyonu kararına yönelik olarak 17.02.2025 tarihinde Halk Gıda Yemek San. Tic. Turizm İnş. Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Ticaret Ltd. Şti.nin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyete ilişkin olarak alınan kararı 25.02.2025 tarihinde Halk Gıda Yemek San. Tic. Turizm İnş. Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Ticaret Ltd. Şti. – RD Turizm Gıda İnşaat San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin iş ortaklığına bildirdiği, bunun üzerine Halk Gıda Yemek San. Tic. Turizm İnş. Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Ticaret Ltd. Şti.nin 06.03.2025 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Şikayet ve itirazen şikayet başvurusu dilekçesini EKAP üzerinden imzalayan Halk Gıda Yemek San. Tic. Turizm İnş. Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Ticaret Ltd. Şti.nin pilot ortak olup olmadığı hususunda Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’na 07.03.2025 tarihli ve 68057 sayılı yazı yazılmıştır. Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’nın 10.03.2025 tarihli ve 68188 sayılı cevabi yazısında “Bahsi geçen iş ortaklığında pilot ortağın R D Turizm Gıda İnşaat Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi olduğu, özel ortağın ise Halk Gıda Yemek Sanayi Ticaret Temizlik Turizm İnşaat Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Tic. Ltd. Şti. olduğu tespit edilmiştir. İlgi yazınızda idare tarafından Halk Gıda Yemek Sanayi Ticaret Temizlik Turizm İnşaat Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Tic. Ltd. Şti.ne bahsi geçen tebligatın yapılmadığı durumuna ilişkin olarak EKAP’ta tebligatların pilot ortağa yapılmakta olmasından dolayı ihaleye ilişkin tebligatın Halk Gıda Yemek Sanayi Ticaret Temizlik Turizm İnşaat Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Tic. Ltd. Şti.ne gönderilmediği değerlendirilmektedir.

EKAP’ta pilot ortağın, özel ortağı iş ortaklığı adına şikayet ve itirazen şikayet başvunısu yapması için yetkilendirme imkanı bulunmamaktadır. Ayrıca mevcut durumda EKAP’ta özel ortak, iş ortaklığı adına şikayet/itirazen şikayet kaydı oluşturamamaktadır. Şikayet/itirazen şikayet başvurusu oluşturma ekranları doküman indirmiş olup olmama şartnıa bağlı olarak çalışmakta olup bu sebeple söz konusu Halk Gıda Yemek Sanayi Ticaret Temizlik Turizm İnşaat Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Tic. Ltd. Şti. itirazen şikayet başvurusunu “İtirazen şikâyet dilekçesini ortak girişim olarak mı gerçek/tüzel kişi olarak mı oluşturmak istiyorsunuz?” seçimlik alanında “gerçek/tüzel kişi” alanını seçerek gönderebilmiştir. Anılan başvuruya ilişkin olarak e-itirazen şikayet ekranlarında yer alan “Şikayet konusu ile ilgili varsa diğer bilgi ve belgeler” alanına ise herhangi bir belgenin yüklenmediği tespit edilmiştir.

Söz konusu itirazen şikayet başvurusu Halk Gıda Yemek Sanayi Ticaret Temizlik Turizm İnşaat Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından gerçek/tüzel kişi seçimi ile yapıldığından dolayı tarafınızca “Ortaklık Türü Sorgulama” ekranında yapılan sorgulamada “Başvuranın statüsü “Ortaklık Girişim” olmadığı için devam edilememektedir.” uyarısının alındığı tespit edilmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Sonuç olarak, EKAP üzerinden şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinin özel ortak olduğu anlaşılan Halk-Gıda Yemek Sanayi Ticaret Temizlik Turizm İnşaat Kuyumculuk ve Orman Ürünleri Pazarlama Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından “gerçek/tüzel kişi” alanının seçilerek imzalandığı, idareye ve Kuruma yapılan başvurular kapsamında başvuru dilekçesi ekinde ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin sunulmadığı, bu konudaki sorumluluğun başvuru sahibinde olduğu, dolayısıyla idareye ve Kuruma yapılan başvuruların mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.