İhale dışı bırakmada iş veya meslek ahlakına aykırılık iddiasının ispat yükü idareye mi aittir (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1469221 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alım İşi (2025)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alım İşi (2025)” ihalesine ilişkin olarak Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Anonim Şirketinin 10.01.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.01.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2025 tarih ve 177172 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/276 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan Atlas Grup Ltd. Şti.nin daha önce yine aynı idarenin gerçekleştirdiği 2021/896428 İKN’li “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Alım İşi” kapsamında yüklenici olarak sözleşme imzaladığı, ancak söz konusu yüklenici tarafından ihale konusu iş yerine getirilirken sahte belge düzenlenerek ve kullanılarak haksız hakediş ödemesi alındığı ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunun işlendiği, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (f) bendinde yer alan hükümler uyarınca ihale üzerinde bırakılan Atlas Grup Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılması gerektiği,

2) Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş.nin ticaret siciline tescilinin 06.07.2021 tarihinde yapıldığı, ancak anılan isteklinin ihale konusu alanda iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu özel sektöre gerçekleştirilen sözleşmenin imza tarihinin ise 01.07.2021 olduğu, dolayısıyla sözleşmenin imzalandığı 01.07.2021 tarihi itibarıyla Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş. isimli bir şirketin tüzel kişiliğinin henüz mevcut olmadığı, bu nedenle Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş.nin sunmuş olduğu 01.07.2021 tarihli sözleşmenin şirket kuruluşunun gerçekleştiği 06.07.2021 tarihinden öncesine ait olduğundan sunulan sözleşmenin ve bu sözleşmeye dayalı olarak kesilen 31.07.2021 tarihli GIB2021000000001 sayılı faturanın ve diğer faturaların sahte olduğu,

Ayrıca iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunulabilmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan OSGB Yetki Belgesi alınması gerektiği, henüz kurulmamış bir şirketin iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunmak için izin alamayacağı, söz konusu istekliye ait 15.09.2021 tarihli ve 3479/OSGB-2969 sayılı Yetki Belgesi düzenleninceye kadar anılan firmanın herhangi bir OSGB Yetki Belgesi’nin bulunmadığının tespit edilebileceği, dolayısıyla 01.07.2021 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan alınmış yetki belgesinin bulunmamasının da bu tarihte imzalandığı iddia edilen sözleşmenin sahte olduğuna delil teşkil ettiği,

Bu nedenlerle iş deneyimini göstermek üzere henüz şirket tüzel kişiliğinin mevcut olmadığı bir tarihte sahte belge düzenleyen ve kullanan Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş.ye ait teklifin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) bendinde yer alan hükümler kapsamında değerlendirme dışı bırakılması ve anılan istekli hakkında söz konusu Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince; …

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır. …” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: KARAYOLLARI 13 BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ VE BAĞLI İŞYERLERİNDE İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KISMİ SÜRELİ HİZMET ALIM İŞİ (2025)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: Kısmi Süreli İş Sağlığı ve Güvenliği İle İlgili Hizmetlerin Alınması (318960 dakika İş Güvenliği Uzmanı, 64020 dakika İşyeri Hekimi, 120500 dakika Diğer Sağlık Personeli ile İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili diğer hizmetler.)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü’ne bağlı işyerleri” düzenlemesi,

“İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “… 10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alım İşi (2025)” olduğu, ihale komisyonunun 30.12.2024 tarihli kararına göre başvuruya konu ihaleye 4 istekli tarafından teklif sunulduğu, ihaleye teklif sunan isteklilerden Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş.nin teklifinin, tevsik edici belgelerin sunulmaması ve aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmaması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 3 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalenin Atlas Grup Antalya İş Sağlığı ve Güvenliği San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş.nin itirazen şikayet başvurusunun 1’inci iddiasında; 30.12.2024 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale üzerinde bırakılan Atlas Grup Antalya İş Sağlığı ve Güvenliği San. Tic. Ltd. Şti.nin, 2021/896428 İKN’li ihale kapsamında daha önceden aynı idareye yaptığı işler sırasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereğince iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğundan ihale dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddialara yer verilmiştir.

Söz konusu iddiaya ilişkin idare tarafından verilen cevap yazısında, 2021/896428 İKN’li ihalenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümlerine uygun olarak kesin hesabının yapıldığının ifade edildiği, bu haliyle söz konusu ihale kapsamında Atlas Grup Antalya İş Sağlığı ve Güvenliği San. Tic. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamında meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğuna ilişkin idare tarafından herhangi bir tespit yapılmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, söz konusu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, ilgili mevzuat gereğince yapılan bir eylemin 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için idarenin bu yönde bir tespitinin bulunması gerektiği, idare tarafından başvuru sahibine verilen şikâyete cevap yazısında, 2021/896428 İKN’li ihale kapsamında bu ihalenin yüklenicisi Atlas Grup Antalya İş Sağlığı ve Güvenliği San. Tic. Ltd. Şti. hakkında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunulduğuna ilişkin idare tarafından herhangi bir tespit yapılmadığı ifade edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Atlas Grup Antalya İş Sağlığı ve Güvenliği San. Tic. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılamayacağı ve başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: …

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; …

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:…

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. …

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. …” hükmü yer almaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Faturanın tarifi” başlıklı 229’uncu maddesinde “Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.” hükmüne, 230’uncu maddesinde faturanın şekline, 231’inci maddesinde ise fatura nizamına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

“Kaçakçılık Suçları ve Cezaları” başlıklı 359’uncu maddesinin (b) fıkrasında “… Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir.” hükmü yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “I- Kurucu işlem” başlıklı 335’inci maddesinde ” (1) Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur. Şirketin kuruluşunda, esas sözleşmeyi ihtiva eden kâğıtlardan değerli kâğıt bedeli alınmaz.

(2) 355 inci maddenin birinci fıkrası hükmü saklıdır.” hükmü,

“Tüzel kişiliğin kazanılması” başlıklı 355’inci maddesinde “(1) Şirket ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.

(2) Tescilden önce şirket adına işlem yapanlar ve taahhütlere girişenler, bu işlem ve taahhütlerden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Ancak, işlem ve taahhütlerin, ileride kurulacak şirket adına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık süre içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa, yalnız şirket sorumlu olur.

(3) Şirketçe kabul olunmadığı takdirde kuruluş giderleri kurucular tarafından karşılanır. Bunların pay sahiplerine rücu hakları yoktur.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz…” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde“(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. …

(4) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere yapılan işin tutarı iş deneyim tutarı olarak kabul edilir. …” hükmü

“Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinde “…(9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

(10) İhale komisyonu tarafından 59 uncu madde kapsamında seçilen yönteme bağlı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır: …

b) Aşırı düşük teklif açıklamasının isteneceği ihalelerde, teklif fiyatı sınır değerin altında olan tüm isteklilerden; aşırı düşük teklif açıklamaları ile birlikte yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları istenir. Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri veya aşırı düşük teklif açıklamasını sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Sunulan bilgi ve belgeler ile aşırı düşük teklif açıklamaları çerçevesinde;

1) Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamadığı anlaşılan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.

2) Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağladığı anlaşılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları incelenir ve açıklamaları uygun görülmeyenlerin teklifleri reddedilir.

3) Sınır değerin altındaki tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması veya aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyerek tekliflerin tümünün reddedilmesi halinde, teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olan ve ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinden, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri sunmaları istenerek (a) bendindeki esaslar çerçevesinde değerlendirme yapılır. …” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “…(3) İhale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirme, e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır.

(4) Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve bu husus gerekçesi de açıkça belirtilmek suretiyle EKAP’a kaydedilir.

(5) EKAP üzerinden sorgulanmasının mümkün olmaması nedeniyle bilgisayarda taratılarak sunulması gereken belgeler ve eklerinden herhangi birinin e-teklif kapsamında sunulmamış olması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılamaz ve bu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Ancak, bilgisayarda taratılarak e-teklif kapsamında sunulan belgelerde, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, bilgi eksikliği bulunması halinde idare tarafından bilgilerin tamamlanması istenir. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin tamamlanması için iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Bu süre içerisinde istekli tarafından eksik bilgilere ilişkin belgeler idareye sunulur. Belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayanların teklifleri dördüncü fıkrada belirtildiği şekilde değerlendirme dışı bırakılır…” hükmü yer almaktadır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelikte geçen: … f) Ortak sağlık ve güvenlik birimi (OSGB): Kamu kurum ve kuruluşları, organize sanayi bölgeleri ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre faaliyet gösteren şirketler tarafından, işyerlerine iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen birimi, … ifade eder. “ hükmü,

“Ortak sağlık ve güvenlik birimlerinin yetkilendirilmesi” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) OSGB tarafından yetki belgesi almak amacıyla yapılan başvuru Genel Müdürlükçe en geç on iş günü içinde incelenir. 19/1/2013 tarihli ve 28533 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Tebligat Yönetmeliği çerçevesinde kayıtlı elektronik posta sistemi üzerinden yazılı olarak bildirilen eksiklikler en geç kırk beş gün içinde tamamlanır. Herhangi bir eksikliği bulunmayan başvurular için en geç yirmi iş günü içinde yerinde inceleme yapılır. Yerinde inceleme işlemlerinde tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için en fazla kırk beş gün süre verilir. Belirlenen sürelerde eksiklikler giderilmez ise dosya iade edilir ve iadeden itibaren bir yıl boyunca yapılan başvurular, bir yılın tamamlanmasına kadar askıya alınır.

(2) OSGB’nin bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşıması halinde, başvuru dosyasında bildirilen tam süreli çalışanlara ait Sosyal Güvenlik Kurumu işe giriş bildirgesinin Genel Müdürlüğe gönderilmesini takiben başvuru dosyasında belirtilen adres ve unvana münhasıran, en geç on iş günü içerisinde Genel Müdürlükçe Ek-2’deki örneğine uygun yetki belgesi düzenlenir. Başka bir adreste şube açılması istendiği takdirde, aynı usul ve esaslar dâhilinde işlem yapılır. …

(4)OSGB’ler yetki belgesi almadan veya süresi içerisinde vize işlemini tamamlamadan bu Yönetmelik kapsamında belirtilen faaliyetleri yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. …

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Hükümlerine Göre Gerçekleştirilmiş İş Yeri Hekimliği, İş Güvenliği Uzmanlığı, Diğer Sağlık Personeli Hizmetleri İşleri değerlendirilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “…31.3. İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Yeterlik sertifikası üzerinden yeterlik tespiti yapılan ihalelerde ise, ihale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler dahil yeterlik sertifikası üzerindeki bilgiler; yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan her belge veya kriter için ise yeterlik bilgileri tablosunda istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır….” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyonunun 30.12.2024 tarihli kararına göre, itirazen şikayet başvurusuna konu edilen Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş.nin teklifinin, tevsik edici belgelerin sunulmaması ve aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmaması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesindeki düzenlemelerden ihalenin konusu işin kısmi süreli iş sağlığı ve güvenliği hizmet alımı işi olduğu, anılan Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi ile 7.6’ncı maddelerinde yer verilen düzenlemelerden, isteklilerin ihale konusu iş veya benzer iş olarak kabul edilen “6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Hükümlerine Göre Gerçekleştirilmiş İş Yeri Hekimliği, İş Güvenliği Uzmanlığı, Diğer Sağlık Personeli Hizmetleri İşleri” kapsamında ve teklif bedellerinin en az %25’i oranında benzer iş deneyimine sahip olmalarının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde; “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” başlığı altında bulunan “İş Deneyim Belgesi Düzenlenemeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler (Sözleşme, bu sözleşmeye ilişkin fatura, damga vergisi ve çalışan personele ilişkin SGK belgesi)” bölümünde “999209-607-00005_Özel İş Deneyim Belgesi.pdf EKAP’a yüklenen belgedir.” şeklinde beyanın yer aldığı görülmüştür.

Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş. tarafından söz konusu beyana yönelik yeterlik bilgileri tablosuna yüklenilen belgeler incelendiğinde;

Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş. ile Bioden Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan 01.07.2021 tarihli “Ortak Sağlık Birimi Hizmet Sözleşmesi”nin bulunduğu, sözleşmenin 01.07.2021-31.08.2024 tarihleri arasında geçerli olduğunun ifade edildiği, ilgili sözleşmenin konusu kısmında yer alan “…30.01.2012 tarihli 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda tanımlanan şekilde, işverenin yukarıda belirttiği adreste bulunan işyerinde çalışan personeline “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetlerinin” sözleşmenin tarafı olan OSGB tarafından verilmesidir.” düzenlemesinden başvuruya konu ihaledeki benzer iş tanımı ile uyumlu işlerin gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, ayrıca “Ücret ve Masraflar” kısmında “A sınıfı İş Güvenliği Uzmanlığı, tam zamanlı C sınıfı İş Güvenliği Uzmanlığı, İşyeri Hekimliği ve Diğer Sağlık Personeli, Sağlık Tetkikleri, Uyarı Levhaları Yangın Tatbikatları fiyatı 1.669.687,00TL + KDV’dir” düzenlemesine yer verildiği,

Anılan istekli tarafından bahse konu sözleşmeye esas olmak üzere Bioden Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına 31.07.2021-31.07.2024 tarihleri arasında düzenlenen 68 adet faturanın sunulduğu, bu faturalardan 51 tanesinin e-fatura, 15 tanesinin e-arşiv fatura, 2 tanesinin irsaliyeli fatura olduğunun görüldüğü, söz konusu faturaların sözleşme kapsamında düzenlendiği ve fatura toplam tutarıyla sözleşme tutarının aynı olduğu, sözleşme konusu işte iş artışı ve fiyat farkının uygulanmadığı, söz konusu faturaların meslek mensubu tarafından kaşelenerek imzalandığı,

Söz konusu isteklitarafından sözleşme konusu işte çalıştırılan personele ilişkin 2021/08 ila 2024/08 dönemlerine ait Sigortalı Hizmet Listelerinin sunulduğu, söz konusu Sigortalı Hizmet Listelerinde çalıştırılan personelin meslek kodlarına yer verildiği, ayrıca sunulan sözleşmenin damga vergisinden istisna olduğuna ilişkin Denizli Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Diğer Vergiler Grup Müdürlüğü tarafından hazırlanan 23.07.2024 tarihli ve E-51421814-155[1-2024/38]-100062 sayılı yazıya yer verildiği görülmüştür.

07.07.2021 tarihli ve 10365 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde “… Ticaret Unvanı: ASL BELGELENDİRME HİZMETLERİ ANONİM ŞİRKETİ… Yukarıda bilgileri verilen şirket ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar müdürlüğümüze ibraz edilen belgelere istinaden ve Türk Ticaret Kanuna uygun olarak 6.7.2021 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.

Tescil Edilen Hususlar: Kuruluş

Tescile Delil Olan Belgeler: Anasözleşme Denizli Ticaret Sicili Müdürlüğü Huzurunda imzalanmıştır. … ” ifadelerine yer verilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 355’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, şirketin ticaret siciline tescili ile tüzel kişilik kazanacağı hüküm altına alınmıştır. Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş.nin kuruluşuna yönelik hususların ilan edildiği 07.07.2021 tarihli ve 10365 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, Denizli Ticaret Sicili Müdürlüğü huzurunda imzalanan ana sözleşme ile şirketin Türk Ticaret Kanunu’na uygun olarak 06.07.2021 tarihinde tescil edildiği, dolayısıyla anılan Kanun hükmü uyarınca, şirketin tescil tarihi olan 06.07.2021 tarihinde tüzel kişilik kazandığı görülmüştür. Bu doğrultuda anılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sunulan sözleşmenin tarihinin 01.07.2021 olduğu dikkate alındığında, şirket henüz tüzel kişilik kazanmadan söz konusu sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 355’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, tescilden önce şirket adına işlem yapanlar ve taahhütlere girişenlerin, bu işlem ve taahhütlerden şahsen ve müteselsilen sorumlu olduğu; işlem ve taahhütlerin ileride kurulacak şirket adına yapıldığı açıkça bildirilmiş ise ve bu taahhütlerin tescilden sonra üç aylık süre içerisinde şirket tarafından kabul edilmiş ise yalnız şirketin sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Buradan hareketle istekli tarafından sunulan sözleşmede yer alan işlem ve taahhütlerin ileride kurulacak şirket adına yapıldığının açıkça belirtilmediği göz önünde bulundurulduğunda, sunulan sözleşmenin şirket tüzel kişiliği adına hüküm ifade etmeyeceği, sözleşmede tescilden önce şirket adına işlem yapanlar ve taahhütlere girişenlerin şahsen ve müteselsilen sorumlu olacağı görülmekte, ancak söz konusu sözleşmenin imza tarihinin şirketin kuruluşunun ticaret siciline tescil tarihinden önce olmasının doğrudan ilgili sözleşmenin sahte olduğu sonucunu doğurmayacağı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 229’uncu maddesinde; faturanın, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesika olarak tanımlandığı görülmüş, 230’uncu maddesinde faturanın şekline, 231’inci maddesinde ise fatura nizamına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu haliyle bir faturanın düzenlenmesinin veya geçerliğinin sözleşme veya yetki belgesi gibi başka bir belgenin varlığına veya geçerliğine bağlanmadığı anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet başvurusuna konu edilen ve sözleşmeye esas olarak kesilen ilk faturanın 31.07.2021 tarihli ve GIB2021000000001 sayılı fatura olduğu, söz konusu faturanın şirket tüzel kişiliği kazanıldıktan sonraki bir tarihte ve şirket tüzel kişiliği adına kesildiği, bahse konu fatura ile sunulan diğer faturaların 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 229, 230 ve 231’inci maddelerinde belirtilen şartlara uygun olarak düzenlendiği, dolayısıyla sadece bu iddialar ve tespitler çerçevesinde, söz konusu faturaların gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirildiğinden, şirket tüzel kişiliği kazanıldıktan sonra ve şirket adına Vergi Usul Kanunu’na uygun olarak kesilen faturaların sahte olduğuna ilişkin herhangi bir bulguya rastlanılmamıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere özel sektöre gerçekleştirilen işe yönelik sunulan sözleşme ve ekinde sunulan fatura ve diğer belgelere ilişkin idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında işlem yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu hususa yönelik söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Asl Belgelendirme Hizmetleri A.Ş. tarafından sunulan sözleşme ve ekindeki diğer belgelerin sahte olduğu sonucuna varılamayacak olsa da, sözleşme tarihi itibarıyla kuruluşu ticaret sicilinde tescil edilmemiş, dolayısıyla hukuki olarak henüz kurulmamış bir tüzel kişi adına imzalanan sözleşmenin, o tüzel kişilik adına hüküm ifade etmemesi gerektiği, ayrıca anılan istekli adına İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 15.09.2021 tarihli ve 3479/OSGB-2969 sayılı Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Yetki Belgesinin düzenlenme tarihinden önce imzalanan sözleşmenin istekli tarafından iş deneyiminin tevsikinde kullanılamayacağı, bu haliyle söz konusu sözleşmenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesine uygun olarak iş deneyimini tevsik etmek amacıyla kullanılamayacağı, dolayısıyla idare tarafından isteklinin sunmuş olduğu sözleşmenin uygun bulunmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle anılan isteklinin teklifinin bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılması gerekmekle birlikte, idare tarafından isteklinin teklifinin tevsik edici belgelerin idareye sunulmaması ve aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmaması gerekçeleriyle zaten değerlendirme dışı bırakıldığı görüldüğünden, bu hususa yönelik düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.