Coşkun KULGU, Sayıştay Başdenetçisi
*Yazımızda geçen “Kanun” ifadesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na atıf yapılmaktadır.
1) Genel olarak geçici teminat ne anlama gelmektedir?
Geçici teminat, ihalelere ciddi isteklilerin teklif vermesini ve ihale üzerinde kalan isteklilerin sözleşme imzalamasını temine yönelik alın değerleri ifade etmektedir. Geçici teminat, tekliflerin alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçte hukuki sonuç doğurmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33’üncü maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ifade edilmiştir.
Buna göre, kamu ihalelerinde isteklilerden, teklif verme ve sözleşme imzalama sürecinde hukuki güvence sağlamak amacıyla, verilen teklifin %3’ünden az olmamak üzere ve dolayısıyla her bir istekli özelinde hesaplanacak tutarda geçici teminat alınmaktadır.
2) Hangi Durumlarda Geçici Teminat Alınması zorunlu değildir?
Kanun’un 22’nci maddesinde, doğrudan temin usulünde teminat alınmayabileceği belirtilmiştir.
Diğer taraftan aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde, ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmasının zorunlu olmadığı ifade edilmiştir.
Buna göre, ihale ile gerçekleştirilen danışmanlık hizmeti alımlarında ve doğrudan teminlerde geçici teminat alınması zorunluluğu bulunmamaktadır.
3) Geçici Teminat olarak kabul edilecek değerler nelerdir?
Kanun’un 34’üncü maddesinde teminat olarak kabul edilecek değerler şöyle sıralanmıştır:
-Tedavüldeki Türk Parası.
-Teminat mektupları.
-Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
4) Geçici teminatlar kamu idarelerinin hangi birimlerince alınır?
Kanun’un 34’üncü maddesine göre; teminat mektupları dışındaki teminatlar saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerce alınacaktır. Teminat mektupları ise ihale komisyonlarınca teslim alınacaktır.
Teklif zarfına; teminat olarak teminat mektubu sunuluyorsa, teminat mektubunun kendisi konulacak, teminat mektubu dışında teminat yatırılmışsa bunlara ilişkin makbuzlar konulacaktır. (ilgili ihale uygulama yönetmelikleri eki TİP şartnameler madde 28.2)
İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilecektir.
5) Teklif zarfında sunulmayan geçici teminatın sonradan sunulması mümkün müdür?
Kanun’un 30’uncu maddesinde teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgelerin bir zarfa konularak sunulacağı belirtilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6.1’inci maddesinde; ihaleye başvuruda veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgelerden veya bu belgelere eklenmesi zorunlu olan eklerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belge ve eklerin idarelerce tamamlatılamayacağı, ancak geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin, idarelerce tamamlatılabileceği, ifade edilmiştir.
Buna göre, teklif zarfına konularak sunulması gereken geçici teminatın, idarelerce sonradan tamamlatılması mümkün olan bilgi eksikliklerinden sayılmadığı anlaşılmaktadır.
6) Geçici teminat mektuplarında bulunması gereken zorunlu unsurlar nelerdir?
Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşleri İhale uygulama yönetmeliklerinin sırasıyla 54, 55 ve 56’ncı maddelerinin 4’üncü fıkralarında; “Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, teklif zarflarında sunulan teminat mektuplarının, ilgili uygulama yönetmeliği eki standart formlarda yer alan örneklerine uygun olmamasının, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirdiği değerlendirilmektedir.
Örneğin, istekli tarafından sunulan teminat mektubunda, standart geçici teminat form örneğinde yer alan “bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesinin yer almaması, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile sonuçlanabilecektir.
7) Geçici Teminat Mektubunun süresi ne kadar olmalıdır?
Kanun’un 35’inci maddesinde; geçici teminat mektuplarında, 32’nci maddeye göre belirlenen teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla süre belirtileceği hükmü yer almaktadır.
Kanun’un 32’nci maddesinde ise tekliflerin geçerlilik süresinin ihale dokümanında belirtileceği düzenlemesi yapılmıştır.
Buna göre ihalelerde sunulacak geçici teminat mektuplarının süresi, ihale dokümanında yer alan teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla olmak kaydıyla isteklilerce belirlenecektir.
8) Geçici teminat hangi durumlarda gelir kaydedilir?
İsteklilerin ihalelere katılım için yatırdıkları geçici teminatın ne zaman ya da hangi durumlarda gelir kaydedileceği ile ilgili Kanun’un çeşitli maddelerinde düzenleme yapılmıştır. Buna göre;
-Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde (madde 10),
-İhaleye katılamayacaklar arasında sayılan durumlardan en az birine tekabül edilmesi ve bu yasağa rağmen ihaleye girilmesi halinde (madde 11),
-Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, belgelerde var olan bilgi eksikliklerinin belirli sürede giderilmesinin istekliden istenmesine rağmen, belirlenen sürede eksikliklerin giderilmemesi halinde (madde 37),
-İhale üzerinde kalan isteklinin kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalamaması halinde (madde 44),
-İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanamaması üzerine yapılan tebligata rağmen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması halinde (madde 44),
İsteklilerin geçici teminatının gelir kaydedileceği düzenlenmiştir.
9) Yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir mi?
Kamu ihalelerinde yasak fiil ve davranışlar Kanun’un 17’nci maddesinde sayılmış olup, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Kanun’un Dördüncü Kısmında; ihalelere katılmaktan yasaklanma hükümleri ile istekli ve kamu görevlilerinin cezai sorumluluğu düzenlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.
Dolayısıyla yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği kural olarak söylenebilir
Diğer taraftan, Kanun’un 11’inci maddesinde “İhaleye katılamayacak olanlar” belirtilmiş olup, bu durumlara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği düzenlemesi yapılmıştır.
Bu durum Kanun’un 17’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (e) bendinde “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” Şeklinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Buna göre, isteklilere 11’inci madde kapsamında ihaleye katılamayacakları belirtildiği halde ihaleye katılmaları durumunda gerçekleşecek yasak fiil ve davranış, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracak; Kanun’da düzenlenen diğer yasak fiil ve davranışların gerçekleşmesi durumunda isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilmeyecektir.
10) Geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, %3’den fazla yatırılan kısım istekliye iade mi edilecektir yoksa bu tutar da gelir kaydedilecek midir?
Kanunu’nun 33’üncü maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı belirtilmiştir.
İsteklilerin temin etmeleri istenen oran, bir başka ifade ile işlemlerin ciddiye alınması için üstlenmeleri istenen risk yüzde üç olarak belirlenmiştir. Bu oranın üzerinde geçici teminat verilebilmesi düzenlemesinin, tekliflerin gizliliğinin sağlanabilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, geçici teminatın %3’den fazla yatırıldığı durumlarda, geçici teminatın teklif edilen bedelin %3’üne tekabül eden kısmı gelir kaydedilecek, fazla kısmı istekliye iade edilecektir. Bu yönde verilmiş birçok KİK kararı olduğu da söylenebilir.
11) İhale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olmayıp, ihale sürecinde yasaklı konuma düşen isteklilere ilişkin yapılacak işlem nedir?
Kanun’un 11’inci maddesinde; geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların, bu yasağa rağmen ihalelere katılmaları durumunda, ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği; Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği belirtilmiştir.
Dolayısıyla, yasaklılık sorgulaması ve teyidinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılacağı göz önüne alındığında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi için esas alınacak tarihin ihale tarihi olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi; ancak ihale tarihinden sonra yasaklanan isteklilerin yine tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
12) Yasaklı olduğu halde ihaleye giren isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği işlemi, ilgili ihalenin iptal edilmesi durumunda da uygulanacak mıdır?
İhalelere katılmaktan yasaklı olanların ihale dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hususları, ihale sürecinin tamamlanmasına bağlanmış işlemler olmayıp, bu işlemlerin uygulanmasında tek koşul yasaklı olduğu halde ihaleye girilmesi olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla ihalenin iptal edilmiş olmasının yasaklı olduğu halde ihaleye katılan isteklilerin geçici teminatının gelir kaydedilmesine engel olmadığı değerlendirilmektedir.
13) Geçici teminatlar ne zaman iade edilir?
Kanun’un 34’üncü maddesine göre; ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli dışındaki isteklilere ait teminatlar, ihaleden sonra iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan sonra iade edilir.
14) İlgililerince iade alınması gerekip alınmayan ya da geçerliliği kalmayan teminat mektuplarına ilişkin ilgili muhasebe birimlerince yapılacak işlem nedir?
Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin 435’inci maddesi hükmü çerçevesinde, teminat olarak alınan değerlerin muhasebe biriminde gereksiz olarak bekletilmesini önlemek amacıyla; alınan teminata ait işin sonuçlandırılıp sonuçlandırılmadığı, mevzuatındaki süreler de dikkate alınarak muhasebe birimince takip edilecek ve her mali yıl sonunda teminata ilişkin belgeler hakkında ilgili birimden yeni bilgi alınacak ve alınan bilgi doğrultusunda söz konusu mektup ve belgeler ilgilisine veya ilgili bankaya iade edilecek ya da ertesi mali yıla devredilecektir.
Malimevzuat.com.tr
