Fiyat dışı unsurların belirlenmesi rekabeti nasıl etkiler ve ihale iptaline neden olabilir mi (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Majör Kurumsal Hizmetler A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1899447 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Güney Bölesi 3 Yıllık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 28.02.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilecek “İzmir Güney Bölesi 3 Yıllık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Majör Kurumsal Hizmetler A.Ş.nin 13.01.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.01.2025 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 31.01.2025 tarih ve 177274 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/288 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Fiyat dışı unsur puanlaması kapsamında İzmir İl Sağlık Müdürlüğü ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre imzalanan sözleşmelere puan verileceği yönünde düzenleme yapıldığı, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki; idarece benzer işin kamu hastanelerinde veya özel hastanelerde gerçekleştirilmiş tek sözleşmeye dayalı malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet işleri olarak belirlendiği, benzer iş tanımının yapılmasındaki amacın ihalelere katılım ve rekabetin artırılması ve kamu menfaatinin korunması olduğu, ancak fiyat dışı unsur olarak sadece İzmir İl Sağlık Müdürlüğü ile imzalanan sözleşmelere puan verileceği yönünde düzenleme yapılmasının benzer işi daralttığı, rekabeti engellediği, temel ilkelere aykırı olduğu ve kamu zararına neden olacağı,

Bununla birlikte, ilgili düzenlemenin ihale dokümanın kendi içerisinde çelişmesine neden olduğu, Türkiye genelindeki hastanelere aynı hizmeti veren firmaların ihaleye teklif vermesinin engellendiği,

Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine, nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik gerekçelerinin yer aldığı açıklama belgesinde somut gerekçelerin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer tanımları ile bağlantısının bulunamadığı, ilgili düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61.3’üncü maddesinde yer alan fiyat dışı unsurların marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemeyeceği yönündeki hükme, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3.2’nci maddesinde yer alan fiyat dışı unsurların, temel ilkelere aykırı olmayacak şekilde İdari Şartname’de açık ve net olarak düzenlenmesi gerektiği yönündeki hükme aykırılık teşkil ettiği,

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.5’inci maddesinde yemek hizmeti alımı ihaleleri için Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde sayılan fiyat dışı unsurlara ek olarak niceliksel ve niteliksel belirlemelerin sayma usulü ile belirtildiği, ancak idarece yapılan söz konusu düzenlemenin ilgili maddede yer almadığı,

2) İdari Şartname’nin 48.1’inci maddesinde yüklenicinin İzmir il sınırları içerisinde kendisine ait yemek üretim tesisi bulunmasının veya ihale tarihinden önce kiralama yoluyla yemek üretim tesisi edinilmesinin talep edildiği, ayrıca kiralama yoluyla yemek üretim tesisi edinilmesi durumunda ihale tarihinden önce düzenlenmiş 36 aylık noter onaylı kiralama sözleşmesinin sözleşme aşamasını müteakip işe başlamadan önce sunulmasının talep edildiği, ancak işe başlama tarihinin 01.03.2025, iş bitirme tarihinin 29.02.2028 olduğu, ilgili maddede talep edilen 36 aylık noter onaylı sözleşmenin ihale tarihinden önce yapılması sebebiyle işin süresini kapsamayacağı, haksız olarak yüklenici ile sözleşmenin feshedilmesine ve telafisi mümkün olmayan zararlara neden olunacağı,

İlgili düzenlemede kaç saat/gün sağlık tesisi mutfağında yemek üretimi yapılamaması durumunda dışarıdan yemek getirileceği hususunun belirtilmediği, tadilat ihtiyacının hangi somut verilere göre belirleneceği hususunda düzenleme yapılmadığı, olağan dışı herhangi bir gelişme oluşması kriterinin kim tarafından, neye göre belirleneceği hususunun somut verilere göre değerlendirileceğinin belirli olmadığı, bu durumun İzmir il sınırları içerisinde kendisine ait yemek üretim tesisi olan firmalara avantaj sağladığı, ihaleye katılımda tereddüt oluşturduğu ve katılımı engellediği,

Ayrıca, ilgili düzenlemede yemek fabrikasının birtakım kalite belgelerine sahip olması ve bu belgelerin sözleşme aşamasını müteakip idareye sunulması gerektiğinin ifade edildiği, ancak ilgili belgelerin sözleşme imzalama tarihinde geçerli olması gerektiği, bu açıdan söz konusu belgelerin sözleşmenin imzalanmasından önce idareye sunulmasının istenildiği sonucunun doğduğu, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ihalenin uhdelerinde kalacağı henüz belli olmayan isteklilerin bahse konu gider için fazladan maliyet kalemlerine katlanacakları, bu maliyetin teklif bedellerine ekleneceği, İzmir ilinde kendi yemek üretim tesisi olan firma ile yarışma imkanlarının ortadan kalkacağı,

Diğer yandan, Sözleşme Tasarısı’nın “Ağır Aykırılık Halleri” başlıklı 16.1.3’ncü maddesinde herhangi bir sağlık tesisinde yükleniciden kaynaklanan sebeplerle 1 öğün hiç yemek çıkmaması durumunun ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, yaptırımının ise sözleşmenin feshi olduğu, bu rağmen yemek çıkmadığı öğünlerde yüklenicinin dışarıdan bu hizmeti sağlayacağı yönündeki İdari Şartname’nin 48’inci maddesinin birbiri ile çeliştiği,

İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde belirtilen belgelere sahip yemek üretim tesisi ile 36 aylık noter onaylı sözleşme yapılmasının istenmesi hususunun esasen yeterlik kriteri niteliğinde olduğu, bu durumun temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale işlem dosyası” başlıklı 20’nci maddesinde “(1) İdare, ihalesi yapılacak her iş için bir ihale işlem dosyası düzenler. Bu dosyada ihale sürecinin bulunduğu aşamaya göre EKAP üzerinden hazırlanarak çıktısı alınanlar dahil aşağıdaki belgeler yer alır:

a) İhale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet hesap cetveli,

b) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemenin gerekçelerinin yer aldığı açıklama belgesi…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde “…26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesinde “…53.3. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar

53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil toplam değerlendirme puanının yüz tam puan üzerinden hesaplanması ve aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olmayacak şekilde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak niceliksel ve niteliksel belirlemeler yapılabilir. Bu kapsamda;

a) İstekli hakkında ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemiş olması,

b) 4735 sayılı Kanuna göre imzalanan sözleşmelerin, ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde aynı Kanunun 16 ncı maddesine göre devredilmemiş ve/veya yükleniciden kaynaklanan nedenlerle feshedilmemiş olması,

c) 4735 sayılı Kanuna göre ihaleyi yapan idare ile imzalanan sözleşmelere konu işlerin, ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde süre uzatımı dahil süresinde bitirilmiş olması,

ç) Kullanılacak olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olması,

d) Yapım işleri cirosunun toplam ciroya oranı,

e) İsteklinin faaliyet süresini gösteren genel deneyimi,

f) Belli İstekliler Arasında İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesinin 7.9 uncu maddesinde belirlenen puanlama kriterleri,

g) İsteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yükleniminde bulunan yapım işlerinin sayısı ve/veya tutarının düşük olması,

ğ) İhale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu,

h) İhale konusu iş kapsamındaki iş kalemleri/iş gruplarının belirli bir miktarının daha önceki bir işte gerçekleştirilmiş olması,

hususları ile idare veya Kurum tarafından belirlenen benzeri diğer hususların biri, birkaçı ya da tamamı fiyat dışı unsur olarak kullanılabilir…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “…75.5. Yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesinde sayılan unsurlara ek olarak niceliksel ve niteliksel belirlemeler yapılabilir. Bu kapsamda;

a) İstekli hakkında ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemiş olması,

b) 4735 sayılı Kanuna göre imzalanan sözleşmelerin, ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde aynı Kanunun 16 ncı maddesine göre devredilmemiş ve/veya yükleniciden kaynaklanan nedenlerle feshedilmemiş olması,

c) Kullanılacak olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olması,

ç) Hizmet işleri cirosunun toplam ciroya oranı,

d) İsteklinin faaliyet süresini gösteren genel deneyimi,

e) İsteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yükleniminde bulunan hizmet işlerinin sayısı ve/veya tutarının düşük olması,

hususları ile idare veya Kurum tarafından belirlenen benzeri diğer hususların biri, birkaçı ya da tamamı fiyat dışı unsur olarak kullanılabilir…” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…(2) İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması,

İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

…

Fiyat Dışı Unsur Tanımı: 4735 Sayılı Kanuna göre İhaleyi yapan idarenin üst idaresi olan İl Sağlık Müdürlüğü ile imzalanan sözleşmelere konu işlerin, ihale tarihinden önceki son 5 yıl içinde süre uzatımı dahil süresinde bitirilmiş olması,

…

Fiyat Dışı Unsur Tanımı

4735 Sayılı Kanuna göre İhaleyi yapan idarenin üst idaresi olan İl Sağlık Müdürlüğü ile imzalanan sözleşmelere konu işlerin, ihale tarihinden önceki son 5 yıl içinde süre uzatımı dahil süresinde bitirilmiş olması,

Fiyat Dışı Unsur Puanı

10” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İZMİR GÜNEY BÖLGESİ 3 YILLIK MALZEMELİ YEMEK HAZIRLAMA, DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

22.207.470 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: ATATÜRK EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ, DR. BEHÇET UZ ÇOCUK HASTALIK-LARI VE CERRAHİSİ EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ, ÇEŞME ALPER ÇİZGENA-KAT DEVLET HASTANESİ, ÖDEMİŞ DEVLET HASTANESİ, SEFERİHİSAR NECAT HEP-KON DEVLET HASTANESİ, SELÇUK DEVLET HASTANESİ, TİRE DEVLET HASTANESİ, TORBALI DEVLET HASTANESİ, URLA DEVLET HASTANESİ, BOZYAKA EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu Hastanelerinde veya Özel Hastanelerde gerçekleştirilmiş tek sözleşmeye dayalı malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet işleri benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

…
Fiyat Dışı Unsur Tanımı: 4735 Sayılı Kanuna göre İhaleyi yapan idarenin üst idaresi olan İl Sağlık Müdürlüğü ile imzalanan sözleşmelere konu işlerin, ihale tarihinden önceki son 5 yıl içinde süre uzatımı dahil süresinde bitirilmiş olması,

…

35.1.2. Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmet alımına ilişkin olduğu,söz konusu ihalede idarece 3 adet zeyilname düzenlendiği, 10.02.2025 tarihli son zeyilname ile ihale tarihinin 28.02.2025 olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde sayılan unsurlara ek olarak niceliksel ve niteliksel belirlemelerin yapılabileceği, bu kapsamda istekli hakkında ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemiş olması, 4735 sayılı Kanuna göre imzalanan sözleşmelerin, ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde aynı Kanunun 16’ncı maddesine göre devredilmemiş ve/veya yükleniciden kaynaklanan nedenlerle feshedilmemiş olması, kullanılacak olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olması, hizmet işleri cirosunun toplam ciroya oranı, isteklinin faaliyet süresini gösteren genel deneyimi, isteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yükleniminde bulunan hizmet işlerinin sayısı ve/veya tutarının düşük olması hususları ile idare veya Kurum tarafından belirlenen benzeri diğer hususların biri, birkaçı ya da tamamının fiyat dışı unsur olarak kullanılabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 26’ncı maddesinden süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı yapılabileceği, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İhale İlanı’nın 5 ve İdari Şartname’nin 35’inci maddesi incelendiğinde, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği, idarece fiyat dışı unsur tanımının “4735 Sayılı Kanuna göre İhaleyi yapan idarenin üst idaresi olan İl Sağlık Müdürlüğü ile imzalanan sözleşmelere konu işlerin, ihale tarihinden önceki son 5 yıl içinde süre uzatımı dahil süresinde bitirilmiş olması” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından özetle, fiyat dışı unsur tanımının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, fırsat eşitliğini kaldırdığı ve rekabeti daralttığı iddia edilmektedir.

Bahse konu fiyat dışı unsur tanımında İl Sağlık Müdürlüğü ile imzalanan sözleşmelere konu işlerin süre uzatımı dahil süresinde bitirilmiş olması gerektiğinin belirtildiği görülmekle birlikte, süreklilik arz eden yemek hizmet alımı işlerinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 26’ncı maddesinde yer verilen açıklamalar uyarınca, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün olmadığından “süre uzatımı dahil işin süresinde bitirilmesi” şeklinde bir durumun söz konusu olamayacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca, fiyat dışı unsurlara ilişkin Tebliğ açıklamasında idarelere benzeri diğer hususlarda kriter belirleme imkanı tanınmakta ise de, sayılan kriterlerde göz önünde bulundurulan hususlara riayet edilmek suretiyle benzer kriterlerin belirlenebileceği, bu kriterlerinde doğrudan ihaleye katılımı veya rekabeti kısıtlayıcı yönünün bulunmaması gerektiği, ancak başvuruya konu ihalede idarece fiyat dışı unsur puanlamasında puan alınacak koşulun sadece ihaleyi yapan sağlık tesisinin üst idaresi olan İzmir İl Sağlık Müdürlüğü şeklinde belirlenmesi ve belli bir ildeki idareye bitirilmiş işler olarak sınırlandırılmasının diğer illerdeki aynı idareye veya aynı il sınırlarındaki diğer idarelere taahhüt edilerek bitirilen aynı nitelikte iş yapmış isteklilerin anılan fiyat dışı unsur kriterinden puan almasına imkan vermediğinden isteklilerin ihaleye katılımını, teklif oluşturmasını zorlaştıracağı, bu durumun kamu yararını gözeten bir rekabetin oluşmasını engelleyeceği anlaşılmıştır.

İhale onay belgesinin ekindeki fiyat dışı unsur düzenlemesinin gerekçesine ilişkin tutanakta “İl Sağlık Müdürlüğünün 28.11.2024 tarih 260854214 sayılı yazısı ile tarafımıza yetki devri yapılan İZMİR GÜNEY BÖLGESİ 3 YILLIK MALZEMELİ YEMEK HAZIRLAMA, D AĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI için FİYAT DIŞI UNŞUR belirlemek üzere Kamu İhale Genel Tebliğinde;

75.5. (Ek:RG-18/5/2024-32550)(15) Yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesinde sayılan unsurlara ek olarak niceliksel ve niteliksel belirlemeler yapılabilir. Bu kapsamda;

a) İstekli hakkında ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemiş olması,

b) 4735 sayılı Kanuna göre imzalanan sözleşmelerin, ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde aynı Kanunun 16 ncı maddesine göre devredilmemiş ve/veya yükleniciden kaynaklanan nedenlerle feshedilmemiş olması,

c) Kullanılacak olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olması,

ç) Hizmet işleri cirosunun toplam ciroya oranı,

d) İsteklinin faaliyet süresini gösteren genel deneyimi,

e) İsteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yükleniminde bulunan hizmet işlerinin sayısı ve/veya tutarının düşük olması, hususları ile idare veya Kurum tarafından belirlenen benzeri diğer hususların biri, birkaçı ya da tamamı fiyat dışı unsur olarak kullanılabilir.

maddesinin bulunması;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesinde;

“53.3.1. Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir.

Bu kapsamda;

4735 Sayılı Kanuna göre “İhaleyi yapan idare ile imzalanan sözleşmelere konu işlerin, ihale tarihinden önceki son beş yıl içinde süre uzatımı dahil süresinde bitirilmiş olması hususları ile idare ve kurum tarafından belirlenen benzeri diğer hususların biri birkaçı yada tamamı fiyat dışı unsur olarak kullanılabilir.” maddesine istinaden formülümüzün aşağıdaki şekilde olduğunu belirtiriz.

Toplam Puan = (Teklif Tam Puanı – (´Sınır Değer Üzerindeki ilk Geçerli Teklif Tutarı-Teklif Fiyatı ´ X Teklif Tam Puanı / Sınır Değer Üzerindeki ilk Geçerli Teklif Tutarı)) + Fiyat Dışı Unsur Puanı Teklif Fiyat Puanı:90 Fiyat Dışı Unsur (FDU) Puanı:10=100 olarak belirlenmiştir.

FİYAT DIŞI UNSUR olarak kullanım hakkının tarafımıza verildiğinin ve fiyat dışı unsur hesaplanırken kamu ihale genel tebliği ‘c’ bendi dikkate alınarak 10 puan verilmesi EK-2 belgesi olarak düzenlenmesi için iş bu tutanak altına alınmıştır…” ifadelerinin bulunduğu görülmüştür.

Diğer taraftan, idareye yapılan şikayet başvuru dilekçesi ile Kuruma yapılan itirazen şikayet başvuru dilekçesi birlikte incelendiğinde, başvuru sahibinin “fiyat dışı unsurlara yönelik açıklama belgesinde somut gerekçelerin bulunmadığı” yönündeki iddiasının 13.01.2025 tarihli idareye şikâyet başvurusunda konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 31.01.2025 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklamada şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği açıkça ifade edilmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda yer vermediği “fiyat dışı unsurlara yönelik açıklama belgesinde somut gerekçelerin bulunmadığı” yönündeki iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, idarece düzenlenen fiyat dışı unsur tanımının ihaleye katılımı sınırlayarak, rekabet ortamını daraltarak, kamu yararını gözeten serbest piyasa koşullarına aykırılık teşkil edeceği anlaşılmış olup, ihale dokümanının bu haliyle rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

…

3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

…

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…

8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “(1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ç) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği ilgili uygulama yönetmeliklerinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

ı) İhale konusu işin ya da malın satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat, faaliyet belgesi vb. belgeler:

…

7.5.2. Kapasite Raporuna ilişkin açıklamalar:

Günlük üretim miktarımızın yarısı (1/2) kadar 10.130 Öğünlük Yemek üretim yapabildiğini gösterir kapasite raporunu teklifleri ile birlikte sunacaklardır. (iş ortaklığında pilot ortağın veya diğer ortaklardan herhangi bir veya birkaçının yeterlilik kriterini sağlaması yeterli kabul edilecektir.)

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesi dışında ihale dokümanında sayılan diğer belgeler ve/veya düzenlenen diğer yeterlik kriterleri tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Malzemeli Yemek/0,79 a) Yemeğin pişirilme işi idare mutfaklarında yapılacaktır. Hizmetin ifası sırasında yangın, su basması, doğalgaz kesintisi, tadilat ihtiyacı, teknik arıza veya başka olağan dışı herhangi bir gelişme oluşması sebebiyle sağlık tesisi mutfağında yemek üretimi yapılamaması durumunda, ihale üzerinde kalan yüklenici, öğünlerde herhangi bir aksamaya mahal vermeden yemek hizmetini yerine getirecektir. Yüklenicinin İzmir il sınırları içerisinde kendisine ait veya ihale tarihinden önce 36 aylık noter onaylı kiralama yoluyla edinilmiş olan yemek üretim tesisi olacaktır. Söz konusu yemek üretim tesisine ait; günlük 10.130 öğünlük yemek üretebildiğine dair kapasite raporunu, ilgili mevzuat gereği alınan işletme kayıt belgesini, TSE?den alınmış TS 8985 ve TS 13075 standartlarına sahip hizmet yeterlilik belgelerini ve kiralama yoluyla edinilmiş ise ihale tarihinden önce düzenlenmiş 36 aylık noter onaylı kiralama sözleşmesini sözleşme aşamasını müteakip işe başlamadan önce sunacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İŞİN TANIMI VE SÜRESİ” başlıklı 1’inci maddesinde “İzmir İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı ATATÜRK EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ, DR. BEHÇET UZ ÇOCUK HASTALIKLARI VE CERRAHİSİ EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ, ÇEŞME ALPER ÇİZGENAKAT DEVLET HASTANESİ, ÖDEMİŞ DEVLET HASTANESİ, SEFERİHİSAR NECAT HEPKON DEVLET HASTANESİ, SELÇUK DEVLET HASTANESİ, TİRE DEVLET HASTANESİ, TORBALI DEVLET HASTANESİ, URLA DEVLET HASTANESİ, BOZYAKA EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ ile hastanelerin hizmet vereceği Hastaneler ile bağlı Semt Poliklinikleri 36 (otuz altı) ay süreyle; hastanede yatarak tedavi gören hastaların ve refakatçilerinin, personel ve nöbetçi personelin, hizmet alımı suretiyle çalıştırılan personelin, hastanelerimize bağlı olan ek hizmet binalarında ve semt polikliniklerinde görevli personelin tüm resmi ve idari tatiller dâhil, haftanın yedi günü beslenme gereksinimlerini şartnamede öngörülen ilkeler doğrultusunda tüm normal kahvaltı, diyet kahvaltı, normal yemek, diyet yemek ve ara öğün gıda maddelerinin sağlanması yükleniciye ait olmak üzere (malzeme ve personel giderleri dâhil) belirtilen hastane mutfaklarında hazırlanması, pişirilmesi, dağıtımı, bulaşıkların toplanması, yıkanması, kurutulması ve bir sonraki servise hazır ve temiz hale getirilmesi işini kapsar.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İŞİN YAPILACAĞI YERLER” başlıklı 2’nci maddesinde “Yüklenici, aşağıdaki tabloda belirtilen Kurumlarımızın mutfaklarında yemek üretimi yapacaktır. Hastanelerin mutfağında kendi yemeği ile birlikte bağlı ek hizmet tesislerinin yemekleri, Hastanelerin, bunlara bağlı ek hizmet tesislerinin ve Semt Polikliniklerinde çalışan personelin, yatan hastaların ve refakatçilerin yemeklerinin pişirilip dağıtımı yapılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin “İzmir Güney Bölesi 3 Yıllık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı“na ilişkin olduğu, mevcut ihale kapsamında yemeğin hastane mutfağında hazırlanacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 48’inci maddesinden, iş kapsamında yemeğin idare mutfağında pişirileceği, ancak olağan dışı gelişmeler sonucu idare mutfağında yemek üretimi yapılamaması durumunda, İzmir il sınırları içerisinde olmak kaydıyla yükleniciye ait yemek üretim tesisinde veya yüklenici tarafından kiralama yoluyla edinilmiş yemek üretim tesisinde hizmetin gerçekleştirileceği, ayrıca söz konusu yemek üretim tesisine ait kapasite raporu, işletme kayıt belgesi, TS 8985 ile TS 13075 standartlarına sahip hizmet yeterlilik belgeleri ve yemek üretim tesisinin kiralanması durumunda ihale tarihinden önce düzenlenmiş 36 aylık noter onaylı kiralama sözleşmesinin sözleşme aşamasını müteakip işe başlamadan önce idareye sunulacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından özetle, İdari Şartname’nin 48’inci maddesinin İzmir il sınırları içinde yemek üretim tesisi olan firmalara avantaj sağladığı ve ihaleye katılımın engellendiği, ayrıca yemek fabrikasına ilişkin kalite belgelerinin sözleşme imzalama tarihinde geçerli olması gerektiği, bu açıdan söz konusu belgelerin sözleşmenin imzalanmasından önce idareye sunulmasının istenildiği sonucunun doğduğu, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendinde işletme kayıt belgesine, 7.5.2’nci maddesinde ise kapasite raporuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi tarafından itiraza konu edilen İzmir il sınırları içerisinde olması istenen yemek üretim tesisi ve bu tesise ait kalite belgelerinin ilgili madde kapsamında yeterlik kriteri olarak belirlenmediği görülmüştür.

Diğer taraftan, idareye yapılan şikayet başvuru dilekçesi ile Kuruma yapılan itirazen şikayet başvuru dilekçesi incelendiğinde, “36 aylık noter onaylı sözleşmenin ihale tarihinden önce yapılması sebebiyle işin süresini kapsamayacağı, haksız olarak yüklenici ile sözleşmenin feshedilmesine neden olunacağı, ilgili düzenlemede somut belirlemelerin bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın “Ağır Aykırılık Halleri” başlıklı 16.1.3’ncü maddesi ile İdari Şartname’nin 48’inci maddesinin birbiri ile çeliştiği” yönündeki iddialarının 13.01.2025 tarihli idareye şikâyet başvurusunda konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 31.01.2025 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

Netice itibarıyla, birinci iddia kapsamında detaylı şekilde ifade edildiği üzere, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Mevcut yemek hizmeti alımı ihalesinde yemeğin idare mutfağında hazırlanacağı, olağan dışı gelişmeler sonucu idare mutfağında yemek üretimi yapılamaması durumunda yemeğin İzmir il sınırları içerisinde yükleniciye ait veya kiralama yoluyla edinilmiş yemek üretim tesisinde gerçekleştirileceği, yemek üretim tesisinin kiralanması durumunda ihale tarihinden önce düzenlenmiş 36 aylık noter onaylı kiralama sözleşmesinin yüklenici tarafından işe başlamadan önce idareye sunulacağı yönünde düzenleme yapıldığı, bir diğer ifade ile söz konusu kiralama sözleşmesi için ihale tarihinden önce yapılma şartının getirildiği, her ne kadar bahse konu husus İdari Şartname’nin 7’nci maddesi kapsamında yeterlik kriteri olarak belirlenmese de, ilgili düzenlemenin işin yürütülmesi sırasında gerçekleşmesi kesin olmayan bir duruma ilişkin olduğu ve söz konusu düzenleme ile isteklilere yeterlik kriteri niteliğinde bir yükümlülük getirildiği, ilgili belgenin ihale tarihinden önce düzenlenme şartı olmadan istenilmesi durumunda da aynı amacın gerçekleştirilebileceği, bu açıdan itiraza konu düzenlemenin rekabeti engellediği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırı olduğu anlaşılmış olup, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından “yemek fabrikasına ilişkin kalite belgelerinin sözleşme imzalama tarihinde geçerli olması gerektiği, bu açıdan söz konusu belgelerin sözleşmenin imzalanmasından önce idareye sunulmasının istenildiği sonucunun doğduğu, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu” iddia edilmekle birlikte, bahse konu yemek üretim tesisine ait kapasite raporu, işletme kayıt belgesi, TS 8985 ile TS 13075 standartlarına sahip hizmet yeterlilik belgelerinin sözleşme aşamasını müteakip işe başlamadan önce idareye sunulacağı yönünde düzenleme yapıldığı, bir diğer ifade ile sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulmasının istenmediği, ayrıca ilgili belgeler için ihale tarihinden önce düzenlenme şartı da getirilmediği görülmüş olup, sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin “36 aylık noter onaylı sözleşmenin ihale tarihinden önce yapılması sebebiyle işin süresini kapsamayacağı, haksız olarak yüklenici ile sözleşmenin feshedilmesine neden olunacağı, ilgili düzenlemede somut belirlemelerin bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın “Ağır Aykırılık Halleri” başlıklı 16.1.3’ncü maddesi ile İdari Şartname’nin 48’inci maddesinin birbiri ile çeliştiği” yönündeki iddialarının idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmediği, ek olarak başvuru sahibinin ilgili iddialarına konu hususları öğrendiği 13.01.2025 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ileri sürmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 31.01.2025 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının şekil ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddiasının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.