Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesi idarenin takdirine bırakılabilir mi (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Tim 1 Yemek Hiz. Gıda Tem. San. ve Tic. A.Ş. – Özil Tem. Turizm Yemek Gıda Güv. Hiz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çorum Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1370856 İhale Kayıt Numaralı “Çorum Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü’ne Bağlı Kuruluşların 2025 Yılı Malzeme Dâhil Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Servis Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çorum Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 18.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çorum Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü’ne Bağlı Kuruluşların 2025 Yılı Malzeme Dâhil Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Servis Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tim 1 Yemek Hiz. Gıda Tem. San. ve Tic. A.Ş. – Özil Tem. Turizm Yemek Gıda Güv. Hiz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 20.02.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.02.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.03.2025 tarih ve 179528 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.03.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/513 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Elmadağ Yem. San. ve Tic. A.Ş.nin ihalenin 1’inci ve 2’nci kısımlarına ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasında işçilik giderleri hesaplanırken % 1,567 oranının kullanılması gerekirken % 4 oranında sözleşme giderleri ve genel giderlerin tamamı hesaplanarak işçilik maliyet hesabının yapıldığı,

2) İdare tarafından taraflarına tebliğ edilen ihale kararında ikinci en avantajlı teklif sahibinin belirlenmediği, geçici teminat mektuplarının 16.04.2025 tarihine kadar geçerliliğini koruduğu, ihalenin her iki kısmında da ikinci en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamakta, diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iddiaya konu edilen hususların, Elmadağ Yem. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamasında işçilik giderleri hesaplanırken % 1,567 oranının kullanılması gerekirken % 4 oranında sözleşme giderleri ve genel giderlerin tamamı hesaplanarak işçilik maliyet hesabının yapılmasına yönelik olduğu, anılan iddiaya ilişkin incelemelerin 29.01.2025 tarihli ve 2025/UH.I-344 sayılı Kurul kararı kapsamında yapılarak sonuçlandırıldığı, dolayısıyla anılan hususlardaki iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri ve anılan kurallara uygun olmayan başvuruların ise reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı, ancak dava açılabileceği, herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca yeniden incelenmesi ve başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınmasının da mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 29.01.2025 tarihli ve 2025/UH.I-344 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, Kurul’un karara bağladığı hususları yeniden inceleme görevinin bulunmadığı, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği anlaşıldığından incelemeye konu hususlar bakımından başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir.

…

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 – YüzYirmi (rakam ve yazıyla) takvim günüdür.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.” düzenlemesi,

“İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde “…İhalede ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesinin öngörülmesi halinde ise, bu isteklinin tespitinde 36.1. inci maddedeki esaslar uygulanarak ihale işlemlerine devam edilir. Bu işlemlere, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilinceye kadar devam edilir.” düzenlemesi,

“Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 42’nci maddesinde “42.1. İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanamaması durumunda, belirlenmiş ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde 04.12.2024 tarihli ihale komisyon kararları ile ihalenin başvuruya konu 1’inci kısım Çorum Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü ve Çorum 0-18 Yaş Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Ahmet Kara’nın, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Elmadağ Yem. San. ve Tic. A.Ş.nin belirlendiği, 2’nci Kısım Çorum Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, Çorum Kadın Konukevi Müdürlüğü ve Çorum 13-18 Yaş Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Taşhan Yemek Tem. Hiz. Oto. İnş. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Ahmet Kara’nın belirlendiği görülmüştür.

Elmadağ Yem. San. ve Tic. A.Ş. tarafından Ahmet Kara ile Taşhan Yemek Tem. Hiz. Oto. İnş. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti’nin ihaleye katılımda yeterlik kriterlerini sağlamadığı ve aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 29.01.2025 tarihli ve 2025/UH.I-344 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem kararı verildiği akabinde 07.02.2025 tarihli ihale komisyonu kararları ile başvuruya konu ihalenin 1’inci ve 2’nci kısımları için Elmadağ Yem. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, her iki kısım içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatında, ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluğunu gerektirecek emredici bir hükmün bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, bu sebeple söz konusu ihalenin 1’inci ve 2’nci kısımları için idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.