Aynı IP adresinden ihale dokümanı indirilmesi rekabeti etkileyen bir karine oluşturur mu (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Binyapı İnş. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 18. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1836344 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Dinar Çapalı Yas” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.02.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Dinar Çapalı Yas” ihalesine ilişkin olarak Binyapı İnş. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin 03.03.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.03.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.03.2025 tarih ve 180859 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.03.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/645 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanını Aksungur Yapı San. Tic. Ltd. Şti. ile birlikte aynı IP adresinden indirdiği, birim fiyat cetvellerinde teklif edilen birim fiyatlardaki 14 adet pozun aynı olduğu, kendi teklifini imzalayan Necati Aksungur ile Aksungur Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifini imzalayan Mehmet Aksungur arasında akrabalık, fiili ve hukuki bağ olması gibi somut olgularının tek başına ya da birlikte bulunduğu ve bu durumların, birbirlerinin tekliflerinin içeriğinden haberdar olabilecekleri yönünde kuvvetli bir karine teşkil ettiği değerlendirilerek yasak fiil ve davranışta bulunulduğu gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, ancak yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;

-Bazı ihalelerde rakip bazı ihalelerde ise iş ortağı konumunda bulunan iki isteklinin faaliyet alanını oluşturan iş kalemlerinde, benzer birim fiyat üzerinden teklif vermelerinin anlaşmalı teklif verildiğini göstermediği, iki isteklinin geçmiş ihalelerde aynı ve benzer iş kalemlerine birlikte teklif hazırladıkları gibi sözleşmesi imzalanan ve imalatı yapılan işlerde de birlikte çalıştığı, bu çerçevede sektörel dinamikler de göz önüne alındığında söz konusu iş kalemlerinin fiyatlarında aynılık/benzerlik bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olmadığı,

-Şirket yetkililerinin akraba olmasının/aynı soyadını taşımasının bu iki isteklinin ayrı tüzel kişilikler olduğu ve ayrı yönetimlere sahip olduğunu gerçeğini ortadan kaldırmadığı, bu durumun ihaleye anlaşmalı teklif verildiği yönünde kanaat oluşturmasının mümkün olmadığı, ihale mevzuatında kan bağı olan kişilerin ihaleye katılamayacaklarına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı,

– İsteklilerin aynı IP üzerinden doküman indirmelerinin organik bağlantı/tekliflerin beraber hazırlandığı yönünde karine teşkil etmesinin mümkün olmadığı, bu ihalede ilk başta ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi değerlendirilmiş olmakla birlikte, daha sonra tarafların anlaşma sağlayamaması nedeniyle ihaleye ayrı ayrı teklif verildiği, sürecin başında yapılan teknik ve mali hazırlıklar esnasında, ihale dokümanının aynı ortamda indirilmesinin hayatın olağan akışına uygun olduğu,

Diğer taraftan her iki teklifin de 25 milyon bandında olduğu, iki teklif arasındaki farkın 300.000,00 TL olduğu, bu şekilde verilen tekliflerin anlaşmalı teklif kullanmanın amacına hizmet edecek bir mantığa oturmadığı, bu çerçevede, her iki isteklinin teklif tutarları dikkate alındığında, ihalede rekabet şartlarını ortadan kaldırmaya yönelik ortak irade ile hareket etmelerinin söz konu olmadığı, idare tarafından ileri sürülen hususların, anlaşma yapılmak suretiyle ihaleye katılım sağlandığını ortaya koyar nitelikte olmadığı, “rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışların” somut delillerle ortaya konması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Afyonkarahisar Dinar Çapalı YAS

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): 2016A01-62 (-Yeraltısuyu Sulamaları)

d) Kodu: 5-04-7-4-2-06-5-7-90-42450000001-61-18

e) Miktarı: 179 ha Sulama sahasına ait muhtelif çaplarda boru döşenmesi, 3 adet kuyu yapısı ve muhtelif sanat yapısı imalatı…” düzenlemesi,

Aynı İdari Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin teklifleri açıklama istenilmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, DSİ 18. Bölge Müdürlüğü tarafından, 12.02.2025 tarihinde birim fiyat üzerinden, e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin “Afyonkarahisar Dinar Çapalı Yas İnşaatı” olduğu, 51 adet ihale dokümanının indirildiği ihaleye 33 isteklinin teklif verdiği, bu tekliflerden 11’inin sınır değerin altında olduğu, İdari Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesi gereğince sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin tekliflerinin açıklama istenilmeksizin reddedildiği,

Başvuru sahibi Binyapı İnş. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin de sınır değerin altında olduğu, teklifi sınır değerin altında olan diğer bir istekli Aksungur Yapı San. Tic. Ltd. Şti. ile “aynı IP adresinden doküman indirildiği, birim fiyat cetvellerinde, toplam 16 iş kaleminden 14’ünün birebir aynı olduğu ve başvuru sahibinin teklifini imzalayan Necati Aksungur ile Aksungur Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifini imzalayan Mehmet Aksungur arasında akrabalık, fiili ve hukuki bağ olduğu tespiti yapılarak söz konusu isteklilerin birbirlerinin tekliflerinin içeriğinden haberdar olabilecekleri yönünde kuvvetli bir karine oluştuğu” gerekçesi ile haklarında yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği,

18.02.2025 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Seçim Peyzaj İnş. Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Ersa Emlak İnş. Elek. Tur. Nakl. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Emre Group İnş. Nakl. Elek. Hayv. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Güven Güler İnş. A.Ş.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

EKAP üzerinden yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi ve Aksungur Yapı San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının aynı IP adresinden (95.70.146.230) indirildiği, teklif verme işlemlerinin ise farklı IP adreslerinden gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif mektubunun Necati Aksungur tarafından; Aksungur Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunun da Mehmet Aksungur tarafındane-imza ile imzalandığı;diğer yandan, anılan isteklilerin birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde, toplam 16 iş kaleminden 14’ünde aynı birim fiyatların teklif edildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek şeklindeki davranışların yasak fiil ve davranışlar olarak sayıldığı, söz konusu durumların tespiti halinde isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve ihalelere katılıma ilişkin yasaklanma yaptırımının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu yasağın amacının, ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunmasını sağlamak ve sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemek olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde, ilgili Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun resmi internet adresi (www.btk.gov.tr) üzerinden yapılan araştırmada, internet protokol adreslerine ilişkin genel bilgi bölümünde “İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara İnternet Protokolü(IP) adresi adı verilmektedir. TCP/IP protokol grubunun ağ katmanında yer alan IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlar. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Diğer yandan, IP adresinin internete ya da diğer herhangi bir bilgisayar ağına bağlı cihazların, ağ üzerinden birbirlerine veri yollamak için kullandıkları adresleri ve kimlik numaraları olduğu, sistemde aynı IP adresine sahip birden fazla cihaz bulunmayacağı, bu çerçevede, isteklilerin e-teklif verme işlemlerinde ve benzeri diğer işlemlerinde bir teknik veri olarak IP adresinin bu özelliklerini ve kurallarını dikkate alması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Binyapı İnş. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. ile Aksungur Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin doküman edinme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği, istekli olabilecek sıfatının kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, ihale dokümanının EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler adına yetkili kılınan kişiler tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerektiği, nitekim somut olayda da anılan isteklilerin e-imzalarını kullanmak suretiyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirerek “istekli olabilecek” sıfatını kazandığı, belirli bir ihalede “istekli olabilecek” sıfatının kazanılmasını sağlayan bir işlemin, ihaleye ayrı ayrı teklif verecek olan firmalarca aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden gerçekleştirilmesinin, ihalenin sonraki aşamaları bakımından 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde hüküm altına alınan temel ilkeler arasında yer alan rekabet ilkesini etkileyeceği,

Bu itibarla, aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek sıfatını haiz olmalarının, hayatın olağan akışına uygun olduğu kabulünün mümkün bulunmadığı, bu isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği, ayrıca başvuruya konu ihalenin elektronik ihale olarak gerçekleştirilmesi sebebiyle tekliflerin elektronik ortamda oluşturulduğu, bu durumun bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği, idare tarafından tespiti yapılan diğer hususların da (birim fiyat cetvellerinde, toplam 16 iş kaleminden 14’ünün birebir aynı olduğu ve başvuru sahibinin teklifini imzalayan Necati Aksungur ile Aksungur Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifini imzalayan Mehmet Aksungur arasında akrabalık, fiili ve hukuki bağ olduğu tespiti) bu karineyi kuvvetlendirdiği anlaşılmış olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan, idarece yapılan işlemlerin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.