Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan prim/gün aktarım işleminin hukuka uygunluğu ve emeklilik başvurusundaki prim kaybı talebi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2025/1531-S.25.2355

BAŞVURU NO : 2024/10389

KARAR TARİHİ : 12.02.2025

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI ,TCKN:

Adres:

SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın ortağı olduğu iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki sürelerin 4/1-(b) kapsamına aktarılması işlemine itirazı hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 20.08.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; EYT kapsamında 04.10.2023 tarihinde Sosyal

Güvenlik Kurumuna (SGK) emeklilik başvurusunda bulunduğunu, toplam hizmet süresinin SSK kapsamında 5602 gün olduğunu, ancak 04.06.2008-16.09.2020 tarihleri arasındaki 4423 günün (12 yıl 3 ay

13 gün) iptal edilerek SSK’dan Bağ-Kur’a prim/gün aktarımı yapıldığını, işlem sonrası 1132 gün (3 yıl 1

ay 22 gün) prim/gün kaybının olduğunu ve emekli olamadığını, prim/gün kaybı yaşanması durumunun emeklilik başvurusunun ardından İstanbul Ticaret Odası ile yapılan yazışma sonrasında 10.12.2001 tarihinde SSK’lı olduğu limited şirkette ortaklığının bulunduğu anlaşıldığından SSK kapsamındaki primlerinin iptal edilerek Bağ-Kur’a geçirilmesi sonrası 5510 sayılı Kanun’un 93/2 maddesine göre geçmişe yönelik tahakkuk ettirilen prim borcu ve gecikme cezasının SSK primlerinden tahsil edilmesinden kaynaklı ortaya çıktığını, ancak SGK’nın süresi içerisinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarına dair zamanaşımının başlangıç tarihinin alacağın doğduğu yani tahakkuk ettirildiği tarihte yürürlükte bulunan kurallara göre belirlenmesi gerektiğini, bu yönde Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Yargıtay içtihadının bulunduğunu, dolayısıyla 5510 sayılı Kanun’un 93. maddesinin geriye yürütülerek tarafına prim borcu çıkarılamayacağını, bütün bu anlatılanlar ışığında prim borçlarında uygulanacak zamanaşımı süresi için

07.12.1993 ve öncesinde sona eren alacaklar için Borçlar Kanunu hükümlerine istinaden ödeme süresinin

sona erdiği tarihi takip eden günden itibaren on yıl, 08.12.1993 ile 05.07.2004 arasında sona eren alacaklar için 6183 sayılı Kanun hükümlerine istinaden alacağın ödeme süresinin sona erdiği tarihi takip eden takvim yılı başından itibaren beş yıl, 06.07.2004 ile 30.09.2008 arasında sona eren alacaklar için Borçlar Kanunu

hükümlerine istinaden ödeme süresinin sona erdiği tarihi takip eden günden itibaren on yıl, 01.10.2008 ve sonrasında sona eren alacaklar için 5510 sayılı Kanun hükümlerine istinaden ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık sürenin dikkate alınması gerektiğini belirterek

5510 sayılı Kanun’un 93. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden önceki Bağ-Kur prim

borçları ve gecikme cezalarının silinmesi sonucunda SSK primlerinin tekrardan Bağ-Kur’a aktarımı yapılması yoluyla emeklilik başvurusuna dayanak olan prim/gün sayısının yeniden hesaplanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 23.09.2024 tarih ve – / -S. sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 14.11.2024 tarih ve E- – – sayılı yazıda ilgili

mevzuatına da yer verilmek suretiyle özetle:

2.1. Başvuranın Şirketi (Şirket) ortaklığının

10.12.2001 tarihinde başlamış olduğu, ilgili ortaklığın hâlen devam ettiği,

2.2. Anılanın Şirket’teki 4/1-(a) kapsamındaki sigortalı bildiriminin ise 04.06.2008-16.09.2020 tarihleri arasında gerçekleştiği, 2.3. Bilindiği üzere, 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmıyanlar” başlıklı 3. maddesinin; herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların bu Kanun’un uygulanmasında sigortalı sayılmayacağının hükmünü amir olduğu, 2.4. Ayrıca, 22.02.2013 tarih ve 2013/11 sayılı Genelge’nin Dokuzuncu Kısım/Birinci Bölümü’nün; 2.4.1. “6- 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” başlığında; 2.4.2. 1479 sayılı Kanun’un mülga 24. maddesinde limited şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının anılan Kanun’a göre sigortalı sayıldığı, 2.4.3. 506 sayılı Kanun’un mülga 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların ise bahsi geçen Kanun’a göre sigortalı sayıldığı, 2.4.4. Devredilen Sosyal Sigortalar Kurumunun (SSK) “Şirket Ortakları” konulu 09.02.1993 tarih ve 16-

60 Ek sayılı Genelge’nin 1. maddesinde; 506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre sigortalı olanların

sigortalılıkları sürerken çalıştıkları iş yerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde, 506 sayılı Kanun’a tabi sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacakları, ancak kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmalarının yasal olarak mümkün olmadığından bu durumda olanların Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerektiği, şirket ortağı ya da anonim şirketlerde kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olmaları dolayısıyla 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’na göre Bağ-Kur sigortalısı olanların sigortalılıkları sürerken bir hizmet akdine dayanarak çalışmaya başladıkları takdirde Bağ-Kur sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar 506 sayılı Kanun’a tabi tutulmayacaklarının ifade edildiği, 2.4.5. “6.2.- Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” başlığında; /

2.4.6. 01.10.2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, Kanun’un geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, 4/1-(a) kapsamında yapılan tescil kaydının beyan kabul edilerek 4/1-(b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibarıyla 4/1-(b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve 4/1-(a) kapsamındaki hizmetlerin 4/1-(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği, 4/1-(a) kapsamındaki hizmetlerin 4/1-(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin cari usullere göre sonuçlandırılacağı, 2.4.7. Bu durumun 4/1-(a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacağı, ancak şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle 4/1-(b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten 4/1-(a) kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle 4/1-(b) kapsamındaki bildirimi; 2.4.7.1. Yapılanların 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının iptal edilerek 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılığının geçerli sayılacağı, 2.4.7.2. Yapılmayanların ise, 4/1-(a) kapsamında yapılan tescil kaydının bildirim kabul edilerek 4/1-(b)

kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibarıyla 4/1-(b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve 4/1(a) kapsamındaki hizmetlerin 4/1-(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceğinin düzenlendiği, 2.4.8. “6.3.- (4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar” başlığında; 2.4.9. 2008/Ekim öncesinde 4/1-(a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken çalıştıkları iş yerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanların 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar 4/1-(b) kapsamına alınmayacağı, 2.4.10. 4/1-(a) kapsamındaki çalışmalarını sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetlerin kesintiye uğramış kabul edileceğinin talimatlandırıldığı, 2.5. Bu itibarla, adı geçenin Şirket’te 10.12.2001 tarihinden itibaren ortak olduğu, bu Şirket’ten 04.06.2008 tarihinden itibaren kendisinin 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı bildirildiği anlaşıldığından ortağı olduğu iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki hizmetlerinin iptal edildiği, şirket ortaklığının başladığı

10.12.2001 tarihinden itibaren ise 4/1-(b) kapsamında sigortalılığının başlatıldığı,

2.6. 11.03.2024 tarihi itibarıyla sigortalının prim transfer işlemlerinin tamamlanmış olup hâlihazırda 4/1(b) kapsamında prim borcunun bulunmadığı, 2.7. Konuya dair emsal bir yargı kararı olarak, başvurucunun durumuna da uygulanan ve yukarıda anılan 2013/11 sayılı Genelge’nin 6.2. no.lu başlığında yer alan hükümler hakkında açılan iptal davasının Danıştay 10. Dairesinin 01.06.2023 tarih ve E: / K: / sayılı kararıyla oy birliği ile reddedilerek anılan genelge hükmünün hukuka uygun bulunduğu, hususları beyan edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

/

3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesi; “(…)Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.(..)”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı mülga 3. maddesinin

birinci fıkrası; “Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:

(… )

K) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar, (…)”, 6. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu

Kanunu’nun; 6.1. “Sigortalılığın başlangıcı ve bitiş tarihi” başlıklı 25. maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.”, 6.2. “Yazılma” başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrası; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.”, 6.3. Geçici 18. maddesi: “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu

Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-

4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu

ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”, 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 7.1. “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4. maddesi; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, /

b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi

olanlar,

2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,

3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit

şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,

4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,

(…)

sigortalı sayılırlar.”, 7.2. “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53. maddesi; “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.

Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları

işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.

(…)

Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.”, /

7.3. “Devir, temlik, haciz ve Kurum alacaklarında zamanaşımı” başlıklı 93. maddesinde; “Bu Kanun gereğince sigortalılar ve hak sahiplerinin gelir, aylık ve ödenekleri, sağlık hizmeti sunucularının genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanması sonucu Kurum nezdinde doğan alacakları, devir ve temlik edilemez. Gelir, aylık ve ödenekler; 88 inci maddeye göre takip ve tahsili gereken alacaklar ile nafaka borçları dışında haczedilemez. Bu fıkraya göre haczi yasaklanan gelir, aylık ve ödeneklerin haczedilmesine ilişkin talepler, borçlunun muvafakati bulunmaması halinde, icra müdürü tarafından reddedilir.

Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tâbidir. Kurumun prim ve diğer alacakları; mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının kesinleşme tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden doğmuş ise bu soruşturma, denetim ve inceleme sonuçlarının Kuruma intikal ettiği tarihten veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden doğmuş ise bilgi ve belgenin Kuruma intikal ettiği tarihten itibaren, zamanaşımı on yıl olarak uygulanır. Bu alacaklar için 89 uncu madde gereğince hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı, 88 inci maddede belirtilen ödeme süresinin son gününü takip eden günden itibaren uygulanır.

Bu Kanuna dayanılarak Kurumca açılacak tazminat ve rücȗ davaları, on yıllık zamanaşımına tâbidir.

Zamanaşımı tarihi; rücȗ konusu gelir ve aylıklar bakımından Kurum onay tarihinden, masraf ve ödemeler için ise masraf veya ödeme tarihinden itibaren başlar.

Zamanaşımından sonra yapılan ödemeler kabul edilir. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b)

bendine tâbi sigortalıların zamanaşımı nedeniyle prim ödenmeyen süreleri, sigortalılık süresinden sayılmaz ve bu süreye ilişkin sigortalılık hak ve yükümlülükleri düşer.”, 7.4. “1479 sayılı Kanuna geçiş hükümleri” başlıklı geçici 8. maddesi; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar. Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32’si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir. Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89 uncu maddesine göre iade edilir(…)”, 8. Sosyal Güvenlik Kurumunca çıkarılan 2013/11 sayılı “Sigortalılık İşlemleri Hakkında

Genelge”nin (Revize 2019/09) “Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi” başlıklı Dokuzuncu Kısım;

8.1. Birinci Bölümü’nde yer alan “1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” alt başlığı;

“6-1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesinde; kollektif şirketlerin, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer, limited şirketlerin, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, donatma iştirakleri ortakları ile anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları bu Kanuna göre sigortalı sayılmıştır.

Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun mülga 2 nci maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılmıştır.

Öte yandan, devredilen Sosyal Sigortalar Kurumunun “Şirket Ortakları” konulu 9/2/1993 tarihli ve 16-60

Ek sayılı Genelgenin 1 inci maddesinde; 506 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre sigortalı olanların, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde, 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacakları, ancak kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmaları yasal olarak mümkün olmadığından, bu durumda olanların Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerektiği, şirket ortağı ya da anonim şirketlerde kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olmaları dolayısıyla 1479 sayılı Bağ-Kur Kanununa göre Bağ-Kur sigortalısı olanların sigortalılıkları sürerken bir hizmet akdine dayanarak çalışmaya başladıkları takdirde, Bağ-Kur sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 506 sayılı Kanuna tabi tutulmayacakları talimatlandırılmıştır.”, 8.2. Birinci Bölümü’nde yer alan “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra (4/a) kapsamında bildirilmesi” alt başlığı;

“6.1- 1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesi kapsamında şirket ortağı olması nedeniyle (4/b)

kapsamında sigortalı olan şirket ortağının, daha sonraki bir tarihte ortağı olduğu şirketten (4/a)

kapsamında sigortalı bildirilmesi halinde, önce başlayan sigortalılık sona ermediği sürece diğer sigortalılık devreye girmeyeceğinden, (4/a) kapsamındaki sigortalılık iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.”, 8.3. Birinci Bölümü’nde yer alan “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” alt başlığı;

“6.2- Kanunun ‘1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri’ başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür.

Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.

/

Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a)

kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.

Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)

kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;

-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.

-Yapılmayanların ise, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.”, 8.4. Birinci Bölümü’nde yer alan “(4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar” alt başlığı;

“6.3- 2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacaktır.

(4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir.”, 8.5. İkinci Bölümü’nde yer alan “2008 yılı Ekim ayı başı ile 1/3/2011 tarihleri arasında geçen hizmetlerin çakışması” alt başlığı;

“1- 2008 yılı Ekim ayı başı itibariyle yürürlüğe giren Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ile sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı, ikinci fıkrası ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri hüküm altına alınmıştır.

Sigortalının Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi çalışmasının bulunması halinde, önce başlayan sigortalılık esas alınacaktır.

(…)”, 8.6. İkinci Bölümü’nde yer alan “Sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” alt başlığı;

“13- Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde şirket ortakları (4/b) kapsamında sigortalı sayılmış, 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise (4/b) kapsamında sigortalı sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, (4/a) kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri öngörülmüştür.

Buna göre, 2008/Ekim sonrası şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında sigortalı olanlar kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden (4/a) bendi kapsamında sigortalı olamayacakları gibi, (4/a) kapsamında çalışırken çalıştığı işyerine ortak olanlar (4/b) kapsamına alınacak ve (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları sonlandırılacaktır. Kişinin çalıştığı işyeri dışında bir şirkete ortak olması halinde, Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği (4/a) kapsamında sigortalılığı devam ettirilecek ve (4/b) kapsamına alınmayacaktır.

Yine, (4/a) kapsamında çalıştığı anonim şirkette, ortak olmayan yönetim kurulu üyesi olanların (4/a)

kapsamındaki sigortalılıkları devam ettirilecek, ancak sigortalının yönetim kurulu üyeliği yanında anonim şirkete ortak olması halinde (4/a) kapsamındaki sigortalılığı sonlandırılarak (4/b) kapsamında sigortalı sayılacaktır.”, hükümlerini amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ ABDULLAH CENGİZ MAKAS’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı Önerisi”

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle; EYT kapsamında emekli olmak için 04.10.2023 tarihinde SGK’ya başvuruda bulunduğunu, sonrasında yapılan incelemede ortağı olduğu limited şirkette 2008-2020 yılları arasında geçen 4/1-(a) kapsamındaki hizmet sürelerinin iptal edilip SGK tarafından resen 4/1-(b) kapsamına alınmakla beraber geçmişe dönük prim borcu çıkarıldığını, bu nedenle emeklilik için aranan prim ödeme gün sayısında kayıp yaşadığını belirterek prim aktarımlarının ve geçmişe dönük çıkarılan prim borcunun iptal edilip prim ödeme gün sayısındaki eksikliklerin tamamlanması için gereğinin yapılmasını talep etmektedir.

11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle; başvuranın Şirket’teki ortaklığının 10.12.2001 tarihinde başladığı ve hâlen devam ettiği, Şirket’teki 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılık bildiriminin ise 04.06.2008-

16.09.2020 tarihleri arasında yapıldığı, 2013/11 sayılı Genelge’nin ilgili hükümleri gereğince 4/1-(a)

bildiriminin beyan kabul edilerek anılan Şirket’teki ortaklığına dair 4/1-(b) tescilinin 10.12.2001 tarihinden başlamak üzere yapıldığı, söz konusu tarihlerde 4/1-(a) kapsamında bildirilen prim günlerinin ortağı olduğu iş yerinden bildirilmesi nedeniyle iptal edilerek 4/1-(b) kapsamına aktarıldığı, bahse konu uygulamaya dayanak olan 2013/11 sayılı Genelge’nin ilgili hükümlerinin iptali talebiyle Danıştay 10. Dairesinde açılan davanın oy birliğiyle reddine ve söz konusu hükümlerin hukuka uygun olduğuna 01.06.2023 tarihinde karar verildiği ifade edilmiştir.

/

12. Başvuru konusu somut uyuşmazlığın temel olarak; başvuranın 10.12.2001 tarihinde ortağı olduğu ve 04.06.2008 tarihinde çalışmaya başladığı Şirket’e ait iş yerindeki çalışmasından 16.09.2020 tarihinde ayrılması üzerine 2008/Ekim öncesi döneme ilişkin anılan şirket ortaklığı nedeniyle başvuran hakkında

SGK tarafından resen 4/1-(b) tescilinin yapılıp yapılamayacağı, buna bağlı olarak söz konusu iş yerinden 04.06.2008-16.09.2020 tarihleri arasında bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki hizmet sürelerinin geçerli kabul edilip edilemeyeceği hususlarında ortaya çıktığı görülmektedir.

13. Başvuru konusu somut uyuşmazlığa ilişkin mevzuatın oluşum sürecine bakıldığında; 5510 sayılı

Kanun’un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte 1479 sayılı Kanun’a tabi olanların, 5510 sayılı

Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında kabul edildikleri görülmektedir. Bu çerçevede 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesinde özetle; 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği taşıdığı halde 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün 01.10.2008 tarihinden itibaren başlayacağı, ancak kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde başvuruda bulunanlardan 04.10.2000-01.10.2008 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgeleyen ve belgelenen bu sürelere ilişkin olan hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğden itibaren altı ay içinde ödeyenlerin söz konusu geçmiş sürelerinin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.

14. Bununla beraber, 5510 sayılı Kanun öncesi dönemde de (2008/Ekim öncesi) yukarıdaki paragrafta aktarılana benzer bir düzenleme 1479 sayılı Kanun ile getirilmiştir. Buna göre anılan Kanun’un geçici 18.

maddesiyle; (Bağ-Kur kapsamında) sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin 04.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağı, ancak kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde başvuruda bulunanlardan 20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgeleyen ve belgelenen bu sürelere ilişkin olan hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğden itibaren bir yıl içinde ödeyenlerin söz konusu geçmiş sürelerinin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır (Kamu Denetçiliği

Kurumu [KDK], B. No: 2019/23220, T: 18.06.2020, Ret Kararı, § 17; B. No: 2022/13069, T: 10.03.2023, Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı, § 14).

15. Tüm bu kanuni düzenlemelerin ortak noktası, sigortalılık niteliğini taşıdıkları halde Bağ-Kur’a kayıt ve tescil yaptırmamış olanların sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılması ve yalnızca kanunda tanınan süreler ve şartlar dâhilinde talepte bulunulduğu takdirde geçmişe

dönük sigortalılık sürelerinin değerlendirilmesine imkân sağlanmasıdır (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, E:

2018/6294, K: 2019/2222, T: 21.03.2019). Yani 01.10.2008 tarihine kadar 1479 sayılı Kanun (Bağ-Kur)

kapsamında sigortalılık tescili yapılmamış kişilerin 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesinde tanınan hakkı da kullanmamaları halinde Kanun’un yürürlük tarihinden sonra 01.10.2008 öncesi döneme ilişkin 4/1-(b) kapsamında tescil edilmelerine ve bu sürelerinin sigortalılık olarak değerlendirilmesine yasal olarak imkân bulunmamaktadır.

16. Diğer yandan, yerleşik yargı içtihatlarına bakıldığında; kayıt ve tescil yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş bir kazanılmış hakkının

bulunmadığının belirtildiği görülmektedir (Anayasa Mahkemesi [AYM], E: 2017/47, K: 2017/84, T:

29.03.2017). Ayrıca vergi kaydı bulunmasına rağmen 1479 sayılı Kanun’un geçici 18. maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesinde belirtilen sürelerde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescili yönünde

/

herhangi bir talebi bulunmayanların geçmişe dönük olarak tescillerinin yapılmadığı görülmektedir (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, E: 2016/7528, K: 2017/9926, T: 30.11.2017).

17. Bir başka yönden, idarece 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin beşinci fıkrasındaki hatalı statüden sigorta primi ödenen sürelerin ödenmesi gereken esas statüye döndürüleceğine yönelik düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle 01.10.2008 tarihinden önce 4/1-(b) kapsamında sigortalılık tescili olmayan kişilerin anılan tarihten önceye dönük olarak 4/1-(b) kapsamında tescil edildiği görülmektedir. Fiili olarak her ne kadar kişiler tarafından 4/1-(b) yönünden bildirim ve tescil yapılmamış olsa da uygulamada idare, ilgililer adına 4/1-(a) kapsamında yapılmış ilk bildirimi 4/1-(b) kapsamındaki bildirim olarak kabul etmekte ve bu kişilerin sigortalılık statülerini dönüştürmektedir (2013/11 sayılı Genelge’nin ilgili hükmü için bkz. § 8.3.).

18. Ancak 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesinin açık hükmünün geçmişe dönük olarak 4/1-(b)

kapsamında tescile imkân vermediği, yerleşik yargı içtihadında da geçmişe dönük Bağ-Kur sigortalılığının tespiti talebinde bulunanların davalarının 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddedeki şartlara uygun taleplerinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği hususları göz önüne alındığında 01.10.2008 tarihinden önceye ilişkin sürelerin 4/1-(b) kapsamına dönüştürülmesinin Kanun’da yer almayan bir sınırlamanın

Genelge hükmü ile ihdası anlamına gelmesi sonucunu doğurduğu, bunun ise hukukun temel kavramlarından olan normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil ettiği söylenebilir (KDK, B. No: 2019/23220, § 21; B. No: 2022/13069, § 18).

19. Bunun yanında aynı anda birden fazla sigortalılık statüsü kapsamına girilmesi (çatışan sigortalılık)

halinde hangi sigortalılık statüsüne öncelik tanınacağı Yargıtayın yerleşik kararlarında sosyal güvenlik sisteminde çifte sigortalılığın mümkün olmadığı ve zorunlu sigortalılıkların çakışması hâlinde önceden başlayıp devam eden sigortalılığın asıl ve geçerli sigortalılık olduğu şeklindeki kabulüyle çözüme kavuşturulmuştur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E: 2005/370, K: 2005/402, T: 22.06.2005). Nitekim bu husus idarece de benimsenmiş ve 2013/11 sayılı Genelge’de her iki sigortalılık niteliğini 5510 sayılı

Kanun’un yürürlük tarihinden öncesinde taşıyor olmak koşulu ile ortak oldukları iş yerlerindeki 4/1-(a)

sigortalılıkları iş yerine ortak olmadan önce başlayanların 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği, yani bir kişinin ortağı olduğu iş yerinden sigortalı olarak bildirilmesinin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

20. Her ne kadar 2013/11 sayılı Genelge’nin; 01.10.2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun (Bağ-Kur)

kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun (SSK) kapsamında tescili yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ve 4/1-(a) kapsamında yapılan tescilin beyan kabul edilerek 4/1-(b) kapsamında sigortalı olunması gereken tarih itibarıyla bu kapsamda sigortalılığın başlatılacağını düzenleyen hükmünün iptali talebiyle açılan davada Danıştay 10. Dairesi tarafından davanın reddine karar verilerek ilgili hüküm

hukuka aykırı görülmemiş olsa da bu sonuca katılmak mümkün gözükmemektedir (E: 2019/11911, K:

2023/2976, T: 01.06.2023).

21. Şöyle ki, 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesinin lafzında; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar.” şeklinde geçen ifade sözü edilen hükmün kapsamını açıkça ortaya koymaktadır. Bu itibarla, bir yasa hükmünün kapsamının bir genelge

/

düzenlemesiyle belirlenmesinin normlar hiyerarşisine uygun düşeceğinden bahsetmenin olanağı yoktur.

Hâlbuki söz konusu Danıştay kararında, normlar hiyerarşisine uygunluk açısından bir değerlendirme yapılmaksızın yalnızca sosyal güvenlik hakkı ve bununla bağlantılı olarak eşitlik ilkesini ihlal eden bir yön bulunmadığı, haksız menfaat elde edilmesinin ve hakkın kötüye kullanımının önüne geçilmesiyle ilgili gerekçelere dayanarak karara varılmıştır. Dolayısıyla, normlar hiyerarşisine aykırı olan bir kuralın diğer başka hukuki ilkeler yahut maddi dünyanın gereklilikleri dayanak gösterilerek hukuk dünyasında geçerli kabul edilmesi beklenemez. Haliyle, bahsi geçen Genelge hükmünün somut olay ve/veya benzeri durumlarda uygulama alanı bulması düşünülemeyecektir.

22. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı kadarıyla başvuruya konu olay ve olgulara

bakıldığında:

22.1. Başvuranın 10.12.2001 tarihinde Şirket’teki ortaklığının başladığı ve hâlihazırda münferiden yetkili temsilci olarak müdür ünvanıyla ortaklığının devam ettiği ilgili ticaret sicili gazetelerinden ve İstanbul

Ticaret Odasının kayıtlarından görülmektedir. Ayrıca, başvuranın Şirket’teki çalışmasından kaynaklı 04.06.2008-16.09.2020 tarihleri arasında 4/1-(a) kapsamında sigorta bildirimleri bulunmaktadır.

22.2. Ancak başvuranın, Şirket’teki ortaklığından kaynaklı 4/1-(b) kapsamında sigortalılık bildirimi yapılmamış olup kişinin Şirket ortaklığına yönelik 4/1-(b) sigortalılık tescilinin geçmişe dönük olarak yapılması ve 4/1-(a) kapsamında bildirilen sürelerin iptal edilerek işveren hissesine düşen miktarın 4/1-(b)

kapsamına aktarılması işlemlerinin başlatıldığı, Esenyurt Sosyal Güvenlik Merkezi ile Şişli Sosyal

Güvenlik Merkez Müdürlüğü arasında geçen 29.12.2023 tarihli yazışmadan anlaşılmaktadır. İlgili prim aktarım işlemleri 11.03.2024 tarihi itibarıyla tamamlanmış olup anılanın hâlihazırda 4/1-(b) kapsamında prim borcu bulunmadığı bildirilmiştir.

22.3. Tüm bu süreç içerisinde başvuranın 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 2008/Ekim öncesi veya sonrasında söz konusu şirket ortaklığına istinaden 4/1-(b) sigortalılığının tesciline yönelik bir eylemde bulunmadığı, buna rağmen SGK’nın ise başvuranın 2023 yılında emeklilik talebinde bulunmasının ardından yaptığı inceleme üzerine 10.12.2001 tarihinden itibaren 4/1-(b) sigortalılığına ilişkin geçmişe dönük resen tescil işlemi yaptığı, bundan kaynaklı olarak başvuranın yukarıda bahsedilen 2008-2020 arası 4/1-(a) kapsamındaki hizmetlerinin SGK tarafından iptal edilerek 4/1-(b) kapsamına aktarıldığı anlaşılmaktadır.

23. Bu çerçevede başvuru konusu somut olaya bakıldığında:

23.1. Başvuranın Şirket’teki ortaklığı 10.12.2001 tarihinde başlamış ve başvuran Bağ-Kur sigortalılığı niteliğini kazanmış olmakla beraber ortağı olduğu iş yerinden 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılık bildirimlerinin 04.06.2008-16.09.2020 olduğu görülmektedir. Fakat başvuranın 1479 sayılı Kanun (BağKur) kapsamında yapılmış bir sigortalılık bildirimi veya tescili bulunmamaktadır. Yine başvuran tarafından yapılmış 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesinde belirtilen başvuru sürelerinde Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edilme yönünde bir talep de bulunmayıp SGK tarafından da bu yönde bir tespit ve sigortalılık tescil işlemi gerçekleştirilmemiştir.

23.2. Başvuranın ortağı olduğu iş yerinden 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirildiğinin tespiti ve sigortalılık statüsünün geçmişe dönük olarak değiştirilmesine yönelik işlemler ancak başvuranın 2023 yılında emeklilik başvurusunda bulunması sonrasında yapılmıştır. Bu durumda başvuruya konu dönemler itibarıyla

başvuranın hem 4/1-(a) hem de 4/1-(b) olarak her iki sigortalılık statüsü niteliğini taşıdığının kabulü ve uyuşmazlığın bu çerçevede sonuçlandırılması gerekmektedir.

23.3. Buna göre; başvuranın 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden öncesinde şirket ortaklığına dair 1479 sayılı Kanun (Bağ-Kur) kapsamında yapılmış tescilinin bulunmadığı, 5510 sayılı

Kanun’un geçici 8. maddesi uyarınca başvuran tarafından 01.10.2008 tarihinden sonraki altı ay içerisinde yapılmış olan tescil talebine yönelik herhangi bir başvurunun da olmadığı, bu kapsamda söz konusu yasal düzenlemedeki açık hüküm ile yerleşik yargı içtihatları göz önüne alındığında 2008/Ekim dönemi öncesine dönük olarak 4/1-(b) kapsamında tescil yapılmasının mümkün olmadığı, SGK tarafından 2013/11 sayılı

Genelge ile uygulanan geçmişe dönük resen 4/1-(b) tescilinde bulunulması işleminin yasanın açık hükmüyle ve dolayısıyla normlar hiyerarşisi ilkesiyle birlikte yerleşik yargı içtihadıyla da çeliştiği ortadadır. O nedenle başvuranın 01.10.2008 öncesi döneme ait SGK tarafından resen yapılan 4/1-(b)

kapsamındaki tescil işlemi iptal edilmeli ve bu itibarla başvuranın ortağı olduğu Şirket’ten 04.06.2008-

01.10.2008 tarihleri arasında 4/1-(a) kapsamında bildirilen hizmet süreleri de geçerli sayılmalıdır.

23.4. Diğer yandan, başvuranın Şirket ortaklığından kaynaklı 4/1-(b) kapsamındaki tescilinin 5510 sayılı

Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008 itibarıyla başlatılması gerektiğinden buna ilişkin çıkarılan prim borcunun zamanaşımına uğrayıp uğramadığına yönelik değerlendirme Kanun’un 93. maddesinden yola çıkılarak yapılmalıdır. İlgili maddenin ikinci fıkrasında, Kurumun prim alacaklarının denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden itibaren on yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı hüküm altına alındığından ve başvuranın 2023 yılında emeklilik talebinde bulunması üzerine geçmişe dönük 4/1-(b) kapsamında sigortalı olması gerektiği görüldüğünden haliyle bu tespitten itibaren on yıllık sürenin geçmemesi nedeniyle bahse konu prim borçlarının zamanaşımına uğradığından söz edilemez.

24. Yukarıda aktarılan hususlar, başvuranın iddiaları ile idarenin konuya dair açıklamaları, ilgili mevzuat ile yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alınarak Kurumumuzca yapılan

inceleme ve değerlendirmede:

24.1. Başvuranın 10.12.2001-01.10.2008 dönemine ait 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılığının geçmişe dönük resen tescil edilmesi ve 04.06.2008-01.10.2008 tarihleri arasında Şirket’e ait sicil numaralı iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki hizmet sürelerinin SGK tarafından iptal edilerek ödenen primlerin 4/1-(b) kapsamına aktarılması şeklinde uygulanan işlemlerde hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülemediği, 24.2. Bununla birlikte, başvuranın Şirket’teki ortaklığı devam ettiğinden 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılığının 01.10.2008 tarihinden itibaren başlatılması nedeniyle 4/1-(a) ve 4/1-(b) sigortalılıklarının çakıştığı 01.10.2008-16.09.2020 dönemi içerisindeki 4/1-(a) kapsamındaki hizmet sürelerinin 4/1-(b)

kapsamına aktarılması sonucunda prim borcu çıkarılması işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık görülemediği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve

/

belgeleri süresinde göndermediği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması beklenilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

26. 6328 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21. maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine kararın idareye tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecektir. Buna göre; (varsa) dava açma süresinden kalan süre içerisinde İstanbul İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle;

BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,

-Başvuranın 4/1-(b) prim borçlarının zamanaşımına uğradığı nedeniyle iptal edilmesi talebinin REDDİNE, -Başvuran hakkında 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden önceye yönelik (10.12.2001-01.10.2008) SGK tarafından resen yapılan 4/1-(b) kapsamındaki tescilin iptal edilmesi ve başvuranın 04.06.2008-01.10.2008 döneminde

Şirketi’ne ait sicil numaralı iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki hizmet sürelerinin geçerli kabul edilerek anılan sürelerin iptali işleminin geri alınması ve başvuranın ortaya çıkan son duruma göre prim günü sayısının yeniden değerlendirilmesi hususlarında SOSYAL GÜVENLİK KURUMU

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca SOSYAL

GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğunun idareye hatırlatılmasına, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Mehmet AKARCA

Kamu Başdenetçisi

/