Kıdem tazminatının hesaplanmasında 2008-2011 döneminin dikkate alınması talebi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2025/793-S.25.1250

BAŞVURU NO : 2024/12235

KARAR TARİHİ : 23.01.2025

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI

Kıdem tazminatının tekrar hesaplanması talebine ilişkindir.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 03.10.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; 2008 yılında İstanbul Büyükşehir Belediyesinin(İBB) alt işvereni olan taşeron firmada çalışmaya başladığını, 2018 yılında 696 sayılı KHK ile İBB iştiraki Ağaç ve

Peyzaj Anonim Şirketine geçişinin yapıldığını, 29.02.2024 tarihinde EYT kapsamında verdiği dilekçesi neticesinde emekli olduğunu, ancak emekliliğe bağlı hakları hesaplanırken İBB’nin işe başlangıç olarak

2011 yılını baz aldığını, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu(SGK) kayıtlarında ise 2008 yılı olduğunu, tarafına

2011 yılı esas alınmak suretiyle iki taksit halinde tazminat ödemesi yapıldığını, yapılan ödemeden bir yılın

taşeron firmanın işten çıkış kodunu istifa olarak bildirmesi nedeniyle kesildiğini, taşeron firmadan herhangi bir tazminat almadığını iddia ve ifade ederek 2008-2011 döneminin dikkate alınarak tekrar hesaplama yapılmasını ve tarafına gerekli ödemenin yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz tarafından dosyanın aydınlatılması için İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve Sosyal

Güvenlik Kurumu Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.

3. Kurumumuzun konuya ilişkin bilgi ve belge talep yazısına cevaben İstanbul Büyükşehir Belediye

Başkanlığının 25.10.2024 tarih ve ayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; başvuranın 11.06.2008 ila 28.11.2011 tarihleri arasında alt işverenlerinde çalıştığına dair herhangi bir kayda ulaşılamadığı belirtilmiştir.

4. Kurumumuzun konuya ilişkin bilgi ve belge talep yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığının 30.12.2024 tarih ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; /

4.1. Başvuranın 11.06.2008-26.08.2008 ve 28.10.2008-29.06.2009 tarihleri arasında Ltd. Şti.

ünvanlı işyerinde çalıştığı, mezkûr işyeri dosyasının ihale kapsamında tescil edildiği ve ihale makamının

İstanbul Ağaç ve Peyzaj A.Ş. olduğu, işyeri dosyasının taşeron dosya olmadığı, 4.2. Başvuranın hizmet dökümünde yapılan incelemede 2008-2011 arası hizmetlerinin geçtiği

. A.Ş. ünvanlı işyerinin İstanbul Ağaç ve Peyzaj Eğitim Hiz. Hayvanat Bahçesi İşletmeciliği

San. Tic. A.Ş. ihale kapsamında iş yaptığı ve dosyanın bu şekilde tescil edildiği, işyeri dosyasının taşeron dosya olmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

5. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrasında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 7. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında;

“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”, 8. 1475 sayılı İş Kanunu’nun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci, ikinci, dördüncü, beşinci ve on birinci fıkrasında;

“Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, 4. Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; 5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması

/

için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden

hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

12/7/1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.

T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle

Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.

Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz.

… Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır.”, 9. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7 nci maddesinde;

“Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır:

…

i) Sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak çevrenin, tarım alanlarının ve su havzalarının korunmasını sağlamak; ağaçlandırma yapmak; …

…

m) Büyükşehirin bütünlüğüne hizmet eden sosyal donatılar, bölge parkları, hayvanat bahçeleri, hayvan barınakları, kütüphane, müze, spor, dinlence, eğlence ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek; …

…

/

r) Su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını yapmak; kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak.

s) Mezarlık alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek.

…” 10. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67 nci maddesinde; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.”, 11. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin; 11.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Bu Yönetmelikte geçen; …

b) Alt işverenlik sözleşmesi: Asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve 10 uncu maddede belirtilen hususları ihtiva eden sözleşmeyi, …

ifade eder.” 11.2. “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.”

/

11.3. “Alt işverenlik sözleşmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“Alt işverenlik sözleşmesi asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı şekilde yapılır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan ve işin üstlenilmesine esas teşkil eden sözleşmede, 10 uncu maddede yer alan hususların bulunması hâlinde söz konusu sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olarak kabul edilebilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ ABDULLAH CENGİZ MAKAS’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

12. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran, 2008-2011 döneminin dikkate alınarak kıdem tazminatının tekrar hesaplanmasını ve tarafına gerekli ödemenin yapılmasını talep etmektedir. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından başvuranın 11.06.2008 ila 28.11.2011 tarihleri arasında alt işverenlerinde çalıştığına dair herhangi bir kayda ulaşılamadığı belirtilmiştir.

14. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde ise; başvuranın 11.06.2008-26.08.2008 ve 28.10.2008-29.06.2009 tarihleri arasında Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde çalıştığı, mezkûr işyeri dosyasının ihale kapsamında tescil edildiği; yine, başvuranın 2008-2011 arası hizmetlerinin geçtiği . A.Ş. ünvanlı işyerinin İstanbul

İşletmeciliği San. Tic. A.Ş. ihale kapsamında iş yaptığı bilgilerine yer verilmiştir.

15. Başvuranın hizmet dökümüne bakıldığında; 11.06.2008 ila 28.11.2011 tarihleri arasında

Ltd. Şti. ve . Tic. A.Ş. ünvanlı işyerlerinde çalıştığı görülmektedir. Yine, başvuru ekinde, San. Tic. A.Ş. ve

A.Ş. arasında 27.10.2009 tarihinde imzalanan ve 31.12.2010 tarihinde sona ereceği hüküm altına alınan hizmet alım sözleşmesi bulunduğu görülmektedir.

16. Öte yandan, 1997 yılında İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından kurulmuş olan

Tic. AŞ’nin faaliyet alanı, şirket ana sözleşmesinde park ve bahçe düzenlemesinde, çevre güzelleştirilmesinde kullanılan her türlü yapay çiçek, çim, tohum, ağaç, süs bitkisi, çalı, mevsimlik çiçekler, soğanlı bitkiler, toprak, torf, mil, bitkisel karışım, gübre, ilaç, peyzaj materyalleri ile bu sektörde kullanılabilecek her türlü araç-gereç, alet-edevat, teknik teçhizatla bunların yedek parça ve aksesuarlarının da temini, üretimi, ithalatı, ihracatı, alım satımı kurulması ve işletilmesi; park-bahçe yapım-bakım ve ağaçlandırma faaliyetleri ve diğer peyzaj uygulamaları işleri olarak gösterilmiştir.(

Anonim Şirketi 2023 Yılı Sayıştay Denetim Raporu, s.1.)

17. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrası ve Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir

bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Alt işverenin işçileri ile asıl işveren arasında herhangi bir sözleşme bulunmamakta olup alt işveren kendi işçileri açısından işveren niteliği taşır. Alt işveren, asıl işverene ait asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde kendisine bağlı çalıştırdığı işçilerin ücretlerini ve diğer haklarını ödemekle yükümlüdür.(Süzek, Sarper, İş Hukuku, İstanbul 2018, s.162-163.)

18. 4857 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde asıl işveren ile alt işveren arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması öngörülmektedir. 4857 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; alt işverenin işyeri tescilinde yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgeleri ibraz etmesi gerektiği düzenlenmektedir. Alt işverenlik sözleşmesi, münferiden yapılan bir alt işverenlik sözleşmesi olabileceği gibi tarafların aralarında yapılan kira, taşıma, eser gibi bir anlaşma metninin muhteviyatından da anlaşılabilir. Nitekim, bu durum Alt İşverenlik

Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, Yargıtay bir kararında; asıl işveren-alt işveren ilişkisinin istisna akdine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme aracılığıyla da kurulabileceğini ve önemli olanın asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olduğunu, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisinin bulunmadığını ifade etmiştir.(Y.21.HD. E.2005/791, K.2005/6574, T.21.06.2005.) Hülasa, yazılı alt işverenlik sözleşmesinin bulunmadığı hallerde yapılması gereken tarafların adlandırmaları dikkate alınmaksızın taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin tespit edilmesi ve buna göre işlem tesis edilmesidir. (KDK, Başvuru No : 2024/122352024/6405, Karar Tarihi : 23.01.202508.08.2024.)

19. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin altıncı fıkrası ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca, alt işverenlik ilişkisinin oluşabilmesi için bazı koşulların varlığı aranmaktadır. Alt işverenlik ilişkisinin oluşabilmesi için aranan ilk koşul işyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığıdır. Bu şarttan anlaşılması gereken, asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırmak marifetiyle işveren sıfatını koruması ve işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş olmasıdır. Nitekim, Yargıtayın bir kararında bu durum, işveren niteliğinin işçi çalıştırmanın bir sonucu olduğu ve kanun hükmünün bir sonucu olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisi için işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulunun arandığı belirtilmiştir. (Y. HGK. E.2010/739, K.2011/5, T.02.02.2011.) Asıl işveren-alt işveren ilişkisi için aranan ikinci koşul, alt işveren tarafından icra edilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. Aranacak diğer koşul ise asıl işverenin yürüttüğü mal ve hizmet üretimine dair yardımcı işler veya asıl işin bir bölümünde bu ilişkinin kurulabileceğidir. Kanunda devamlılık şartı aranmadığından kısa süreli ya da belirli süreli işler bakımından da alt işverenlik ilişkisi kurulabilmektedir.(Süzek, s.165.) Alt işverenlik ilişkisinin doğabilmesi için gerekli diğer koşul, alt işverenlik ilişkisine konu edilen işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır ve bu şartta yer alan kriterler bölünmeden uygulanmalıdır.

(Süzek, s.169.) Alt işverenlik ilişkisi için aranan son koşul ise alt işverenin işçilerini sadece asıl işverenin işine tahsis edip bu işyerinde çalıştırmasıdır. Bu koşula dair bir Yargıtay kararında, alt işverenin, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırması gerektiği ve işçiler sadece asıl işverene ait işyerinde değil de, farklı işverenlere ait çeşitli işyerlerinde çalışıyorlarsa, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceği belirtilmiştir. (Y. 9.HD. E.2009/32292, K.2010/1149, T.25.01.2010.)

20. Günümüzde, belediye hizmetlerinin fazlalığı ve sürekliliği nedeniyle belediyelere ait bazı görevler alt işveren marifetiyle yapılmaktadır. Bu hususu düzenleyen 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinde,

belediyeye ait çeşitli hizmet ve işlerin ihale marifetiyle üçüncü kişilere gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükümle beraber, alt işverene verilecek iş asıl iş olsa bile İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan sınırlamalara tabi tutulmamaktadır.(Uğur, Ömer, Alt İşverenlik İlişkisi ve Kamu

İşyerlerindeki Uygulaması, Ankara 2017, s.178.)

21. Doktrinde karşı görüşler yer almakla beraber konuya ilişkin yargı kararlarına bakıldığında Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğu görülmektedir. Yargıtayın benzer konulu kararlarında; 5393 sayılı

Belediye Kanunu’nun 67 nci maddesi ile belediyeler ve bağlı kuruluşların asıl işlerini 4857 sayılı Kanun’un

2 nci maddesinin altıncı fıkrasındaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceğinin düzenlendiğini,

4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine 5538 sayılı Kanun ile eklenen yedinci ve sekizinci fıkralarına göre,

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıkların, 4734 sayılı

Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla sözleşme yapabileceği, 67 nci maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, toplu taşıma ve ulaşım hizmetleri, bakım ve onarım işleri belediyelerin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2 nci maddesine istisna getirildiği, bu gibi durumlarda tercih edilen yolun asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesi olduğu ifade edilmiştir. (Y. 9.HD. E.2009/44015, K.2011/9507,

T.30.03.2011.; Y. 9.HD. E.2015/33444, K.2015/35945, T.17.12.2015; Y. 7.HD. E.2014/22312, K.2015/1374,

T.12.02.2015.; Y. 22.HD. E.2016/2202, K.2016/6481, T.03.03.2016.; Y. 22.HD. E.2016/2511, K.2019/399,

T.10.01.2019.)

22. Bununla birlikte, alt işverenlik ilişkisinin varlığı halinde işçi alacakları noktasında asıl işveren ve alt işverenin müteselsil sorumluluğu doğmaktadır. Kanun koyucu alt işverenlerin işçilerinin haklarını ödeyememesi durumunda işçileri korumak maksadıyla asıl işvereni de sorumlu tutmuştur. Ancak, asıl işverenin müteselsil sorumluluğu, kendi işyerinde geçen alt işverenlik hizmet süresi ve alt işverenin işçiler karşısındaki sorumluluğu kadardır. Bu sorumluğun kapsamına ihbar, kıdem vb. işçilik alacakları da girmektedir.(Y. 9.HD. E.2009/32292, K.2010/1149, T.25.01.2010.)

23. Diğer taraftan, kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; iş akdinin bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla sona ermesi halinin kıdem tazminatı almaya hak kazandırdığı hüküm altına alınmıştır. Mezkûr hükmün ikinci fıkrasında, kıdem tazminatına esas alınacak sürenin, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanacağı; işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde ise, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir.

24. Öte yandan, hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken 02.04.2018 tarihi itibarıyla 375 sayılı KHK’nin geçici 23 üncü ve 24 üncü maddeleri kapsamında kamu bünyesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin bu geçiş sırasında iş sözleşmeleri feshedilmemektedir. Esasen 375 sayılı KHK uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler bakımından alt işveren ile asıl işveren arasında kanun hükmüne dayalı bir devir işlemi bulunmaktadır. Bu itibarla, işçilerin sürekli işçi kadrosuna geçmeden

önce 375 sayılı KHK’nin 23 üncü ve 24 üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarındaki çalışmalarının sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonraki çalışmaları ile birlikte değerlendirilmesi ve kıdem ve ihbar tazminatı gibi sözleşmenin sona ermesine bağlı haklar bakımından önceki dönem çalışma süresinin de dikkate alınarak çalışma süresinin belirlenmesi gerekmektedir. (Y. 9.HD. E.2023/159, K.2023/610,

T.17.01.2023.)

25. Başvuru ekinde yer alan

A.Ş. ve A.Ş. arasında 27.10.2009 tarihinde imzalanan ve 31.12.2010 tarihinde sona ereceği hüküm altına alınan hizmet alım sözleşmesinde iş tanımının “İçme suyu baraj havzaları ve

İSKİ tesislerinde(Taşoluk Tesisleri hariç) ağaçlandırma, peyzaj ve bitki bakımı” olduğu görülmektedir.

Mezkûr işlerin, yüklenici tarafından bizatihi yerine getirileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan sözleşmede yer alan su havzalarının ve barajlarının ağaçlandırma, peyzaj ve bitki bakımı işlerinin

. Tic. A.Ş.’nin görev alanı içinde yer alan işlerden olduğu anlaşılmaktadır. Zira, gerek şirket esas sözleşmesi gerekse 2023 yılı faaliyet raporu incelendiğinde bitkilendirme ve peyzaj çalışmaları, park, bahçe ve yeşil alanların bakımı, bitki besleme, sulama, budama gibi işler Şirket’in iştigal sahasını oluşturmaktadır.( AŞ 2023 Yılı Faaliyet Raporu, s.25.)

26. Bununla birlikte, somut olayda söz konusu işlerin başvuranın çalışma dönemlerini de içine alan

27.10.2009 tarihinde imzalanan ve 31.12.2010 tarihinde sona ereceği görülen hizmet alım sözleşmesi ile

A.Ş. tarafından yerine getirildiği görülmektedir. Söz konusu dönemde başvuranın sigortalılık bildirimlerinin de Tic. A.Ş. üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu aşamada İstanbul Büyükşehir Belediyesinin iştiraki olan

. A.Ş. ile . A.Ş. arasında kurulan sözleşmenin, sözleşme konusu işin niteliği ve yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında idare ile söz konusu şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisini ortaya çıkardığı değerlendirilmektedir. Bu kabul ise başvuranın idare ile ilgili alt işveren şirketler arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında geçen çalışma sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereğini ortaya çıkarmaktadır. Hal böyle iken başvuranın başta söz konusu sözleşme dönemi olmak üzere bu nitelikteki işlerde alt işveren işçisi olarak idareye ait iş yerlerinde çalıştığı süreler bakımından idarenin sorumlu olduğunu kabul etmek gerekmektedir.

27. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, doktrin yaklaşımı ve yargı kararları neticesinde; başvuranın kıdem tazminatı talep ettiği çalışma sürelerinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulan şirketler nezdinde geçip geçmediğinin belirlenerek kıdem tazminatına esas hizmet süresinin tespiti gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 28. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak

Kurumumuza gönderilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

29. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu

Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuru konusu edilen çalışma sürelerinin, karar gerekçesinde yer verilen esaslar çerçevesinde alt işveren şirketler bünyesinde geçip geçmediğine yönelik gerekli inceleme ve tespitlerin yapılarak kıdem tazminatına esas hizmet süresinin yeniden hesaplanması hususunda İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili idare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Mehmet AKARCA

Kamu Başdenetçisi

/