İhale dokümanına itiraz süresi aşıldığında başvuru sahibinin iddiaları hukuken nasıl değerlendirilir (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Sima Yol Yapı İnş. Taah. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Büyükşehir Belediyesi Etüt ve Projeler Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1482848 İhale Kayıt Numaralı “Ankara Kenti 4. Bölge Duvar Çevreleme ve Şev Tanzim Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Büyükşehir Belediyesi Etüt ve Projeler Dairesi Başkanlığı tarafından 11.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Kenti 4. Bölge Duvar Çevreleme ve Şev Tanzim Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sima Yol Yapı İnş. Taah. A.Ş.nin 31.01.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.02.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.02.2025 tarih ve 178665 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.02.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/429 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdare tarafından ön ve kesin proje hazırlanmadan ihaleye çıkıldığı, hafriyat toprağına ilişkin düzenleme yapılmamış olduğu, ihale dokümanının mevcut haliyle aşırı düşük teklif açıklaması hazırlanmasının mümkün olmadığı,

2) İhale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak idareye yapmış oldukları şikayet başvurusunda yalnızca hazır beton girdilerinin mesafelerine ilişkin iddialarının yerinde görüldüğü ve düzeltici işlem kararı alındığı bununla birlikte anılan istekli tarafından sunulan teklif açıklamasında;

– Teklif açıklaması kapsamındaki taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb. yapı malzemelere ilişkin mesafe dikkate alınmadan yapılan açıklamaların geçerli kabul edildiği,

– Teklif açıklamasında, ilgili yöntem ve belgelendirme kurallarına uyulmamış olduğu,

– Teklif açıklamasındaki fiyat tekliflerinin üzerinde ilgili beyan ifadesinin yer almadığı, imza ve kaşe eksikliklerinin bulunduğu,

– Fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet göstermeyen firmalar tarafından hazırlandığı,

– Açıklanması istenilmeyen analiz girdilerinin birim fiyatları için farklı iş kalemlerinde farklı birim fiyatlarının öngörüldüğü,

– Açıklama içeriğindeki tespit tutanaklarının fiyat teklifleri ile uyumlu olmadığı, tutanakların gerçek durumu yansıtmadığı ve tutanakların ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığı,

– Açıklamada, maliyet bileşenlerinin ve analiz girdilerinin ayrı ayrı gösterilmemiş olduğu,

– Analizlerdeki işçilik birim fiyatlarının asgari işçilik maliyetinin altında olduğu,

– Açıklama içeriğinde, meslek mensubunun faaliyet belgesinin sunulmamış olduğu,

– Aşırı düşük teklif açıklamasının güncel mevzuat hükümlerine uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. ….” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

“Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasında, idare tarafından ön ve kesin proje hazırlanmadan ihaleye çıkıldığı, harfiyat toprağına ilişkin düzenleme yapılmamış olduğu, ihale dokümanının mevcut haliyle aşırı düşük teklif açıklaması hazırlanmasının mümkün olmadığı hususlarına yer verildiği, iddiaya konu hususların ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelere ve ihale dokümanı düzenlemelerine ilişkin olduğu, başvuru sahibi istekli tarafından 10.12.2024 tarihinde ihale dokümanının indirildiği, ihale tarihi olan 11.12.2024 tarihinde ihaleye teklif verildiği, bahse konu hususa ilişkin idareye 31.01.2025 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiş olup, buna göre, başvuru sahibi isteklinin ihale dokümanının indirildiği tarihi izleyen on gün içerisinde ve ihale tarihi olan 11.12.2024 tarihinden 3 iş günü öncesinde idareye dokümana itiraz olarak kabul edilebilecek nitelikte şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanının içeriğinde yer alan proje ve eki belgeler ile ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik iddiasının ihale dokümanına itiraz kapsamında olduğu, başvuru sahibi istekli tarafından 10.12.2024 tarihinde ihale dokümanının indirildiği, ihale dokümanının şikâyete konu hususun farkına varıldığı tarihin dokümanın satın alındığı tarih olduğu ve dokümana yönelik olarak şikâyet süresi içinde herhangi bir başvuruda bulunulmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik birinci iddiasının süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

“Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “(1) İtirazen şikayet başvuruları;

…

b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Ankara Kenti 4. Bölge Duvar Çevreleme ve Şev Tanzim Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı: 35 adet kalemden oluşan Duvar Çevreleme ve Şev Tanzim Yapım İşini kapsamaktadır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: ANKARA İLİ; Akyurt, Altındağ, Çubuk, Kalecik, Mamak, Pursaklar İlçeleri” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalenin Ankara Büyükşehir Belediyesi Etüt ve Projeler Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “Ankara Kenti 4. Bölge Duvar Çevreleme ve Şev Tanzim Yapım İşi” olduğu, ihalede 61 adet ihale dokümanı indirildiği, 11.12.2024 tarihinde yapılan ihaleye 34 isteklinin katıldığı, sınır değerin altında teklif sunan 4 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, anılan isteklilerden sadece ihale üzerinde kalan isteklinin teklif açıklamasını idareye sunduğu, sunulan açıklamanın idare tarafından uygun bulunduğu ve ihalenin neticelendirildiği görülmüştür.

İhalenin 11.12.2024 tarihinde yapıldığı, sınır değerin altında teklif sunan 4 isteklinin 26.12.2024 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, sorgulama yazısının ekinde açıklama istenilecek iş kalemleri listesi, açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdileri tabloları, sıralı analiz girdileri tablosu ve örnek analiz formatının yer aldığı bununla birlikte, idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevabi yazıda da belirtildiği üzere, aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ve eklerinde hazır beton üretim tesisi ile işin yapılacağı yer arasındaki azami mesafelerin belirtilmemiş olduğu tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyası ve EKAP ortamında yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından 31.01.2025 tarihinde idareye yapılan başvuruya ilişkin idarenin 10.02.2025 tarihli cevabi yazının son kısmında “… teklifi sınır değerin altında kalan kalan firmalardan niteliği gereği üretiminden sonra belirli bir süre içerisinde imalata dönüştürülmesi gereken hazır betona ilişkin fiyat teklifi ile açıklama yapılması halinde, hazır beton üretim tesisi ile işin yapılacağı yer arasındaki azami mesafenin idarece bildirilerek tekrar aşırı düşük sorgulaması yapılmasına karar verilmiştir.

…

Aşırı düşük kapsamındaki firmalardan savunma istenilerek düzeltici işlem yapılmıştır.” ifadesinin yer aldığı bununla birlikte idare tarafından şikâyet başvurusuna ilişkin cevabi yazı sonrasında yeni aşırı düşük teklif sorgulamasının henüz yapılmamış olduğu anlaşılmıştır.

03.03.2025 tarih ve 84252536-101.01.02-2025/5763 sayılı yazı ile idareden, ihale sürecinde yeniden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılıp yapılmadığı hususunda bilgi istenilmiş olup, idarenin 06.03.2025 tarih ve E-37241335-755-1640861 sayılı cevabi yazısında, idare tarafından yeni aşırı düşük teklif sorgulamasının henüz yapılmamış olduğu, Kurum kararı sonrası yapılacağının ifade edildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde: şikayet başvurusu üzerine, hazır beton üretim tesisi ile işin yapılacağı yer arasındaki azami mesafelerin belirtilerek aşırı düşük teklif sorgulamalarının yeniden yapılmasına karar verildiği, mevcut durumda yalnızca ihale üzerinde kalan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulduğu ancak söz konusu işlem sonrasında 4 isteklinin tekrar aşırı düşük teklif açıklaması yapma imkanına sahip olacağı, ihale üzerinde kalan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasının yenilenmesi halinde mevcut teklif açıklamasının geçerliliğinin kalmayacağı, belirtilen gerekçelerle başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak incelemeye konu bir hususun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tümünde haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tümünde haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iade edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.