Gabyon imalatı iş deneyim belgesinin tamamı uzman görüşü olmadan değerlendirilebilir mi (KİK)

Bitlis İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü tarafından yapılan 2024/788211 ihale kayıt numaralı “Bitlis İli Merkez Mahallelerinde Kaya Islahı” ihalesine ilişkin olarak Noman Hisoğlu-Hmt Eryiğit Yapı İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.09.2024 tarihli ve 2024/UY.II-1133 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,” karar verilmiştir.

Davacı Medağ Yapı İnş. Mak. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 23. İdare Mahkemesinin 08.11.2024 tarihli ve E:2024/1586, K:2024/1533 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, Bitlis İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü tarafından 16.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bitlis İli Merkez Mahallelerinde Kaya Islah Yapım İşi” ihalesi en avantajlı teklif sahibi sıfatıyla üzerinde kalan davacı tarafından, dava dışı Noman Hisoğlu-Hmt Eryiğit Yapı İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 11.09.2024 tarih ve 2024/UY.II-1133 sayılı kararıyla sunulan iş bitirme belgesinde işe uygun düşen kısımlar bulunmakla birlikte, mevcut belgeler üzerinden bunların tutarının tespitine yönelik ayrıştırma yapılamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen düzeltici işlemin iptali talebiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın özünü; davacı şirketin anılan ihale kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin ihale kapsamında aranan yeterliliği ortaya koyup koymadığı oluşturmaktadır. Söz konusu iş deneyim belgesi BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü (Ceyhan) tarafından “Batman-Dörtyol HPBH Batman Çayı Geçişinin Düzensiz Akış Rejimine Karşı Güçlendirilmesi, 2022/1510936” işine yönelik olarak 29/11/2023 tarihinde düzenlemiştir. İş deneyim belgesine göre davacı şirketin işteki payı %50’dir. Davalı idare tarafından sorulması üzerine, iş deneyim belgesine konu işin iş grupları BOTAŞ tarafından 29/08/2024 tarihli yazı ile davalı idareye gönderilmiş, anılan yazıda “Gabyon İmalatı”nın işin %75,4535’i olduğu hususuna yer verilmiştir.

Davalı idare tarafından söz konusu gabyon imalatı içerisindeki “uygun nitelikte dere taşı veya kayaç blokları ile doldurulması” ve “çift bükümlü olarak imal edilmiş, gözenekli, örülmüş ağlardan oluşan tel kafeslerin kurulması” iş kalemlerinin ihale konusu işte benzer iş olarak belirlenen “çelik ağlarla kaya koruma ağına” benzer nitelikte olduğu, “uygun nitelikte dere taşı veya kayaç blokları ile doldurulması” kısmının ise benzer iş niteliğinde olmadığı kanaatiyle söz konusu kalemler yönünden ayrıştırılma yapılması gerektiği değerlendirilmiş, ancak anılan ayrıştırmanın yapılamadığından bahisle düzeltici işlem tesis edilerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Olayda, her ne kadar davalı idare tarafından gabyon imalatına ilişkin gerekli ayrıştırmanın yapılamadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem tesis edilmiş ise de konunun inşaat mühendisliği bilgisi gerektiren teknik bir konu olduğu gözetildiğinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48/2 maddesindeki “…iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.” hükmü mucibince söz konusu gabyon imalatının esaslı unsurunun ne olduğu ve belirlenen esaslı unsur gereğince iş deneyim belgesi tutarının tamamının değerlendirmeye alınıp alınmayacağı, iş deneyim belgesi tutarının tamamının değerlendirmeye alınması mümkün değilse ayrıştırma yapılıp yapılamayacağının sorulması ve gerekli ayrıştırmanın uzman görüşü marifetiyle yaptırılması için 4734 sayılı Kanunun 56/6 maddesi uyarınca uzman görüşüne gerekmekte iken, bu yollara tevessül edilmeksizin tesis edilen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki dava konusu düzeltici işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu kararın uygulanmasını teminen Kurulca alınan 18.12.2024 tarihli ve 2024/MK-127 sayılı karar ile “… 1-Kamu İhale Kurulunun 11.09.2024 tarihli ve 2024/UY.II-1133 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

3-11.09.2024 tarihli ve 2024/UY.II-1133 sayılı Kurul kararı ile iadesi yapılmış başvuru bedelinin geri alınmasına…” başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesine karar verilmiştir.

Bu çerçevede bahse konu kararın uygulanmasını teminen Kurulca alınan 05.02.2025 tarihli ve 2025/UY.II-422 sayılı karar ile “…1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine…” karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.01.2025 tarihli ve E:2024/3299,K:2025/164 sayılı kararında “…İhale üzerinde bırakılan davacı tarafından iş deneyimini gösteren belge olarak BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğünün (Ceyhan) “Batman-Dörtyol HPBH Batman Çayı Geçişinin Düzensiz Akış Rejimine Karşı Güçlendirilmesi” işine yönelik, “Medağ Yapı İnş. Mak. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Bozaslan İnş. Yol. Yapı Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı” adına düzenlenen 29/11/2023 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu; anılan belgeye konu işte uygulanan yapı tekniğinin “Çelik Ağ Kullanılarak Kaya Islahı, Su Yapıları ve Deniz Yapıları işleri (Çelik Ağlarla Şev Koruması Yapılması, IX. Grup: Su Yapıları ve X. Grup: Deniz Yapıları – Belgeye konu işin esaslı unsuru: A IX. Grup: Su Yapıları” şeklinde, “Açıklama” kısmında “%100 Oranında Çelik Ağlarla Şev Koruması Yapılması, Altyapı İşleri: IX. GRUP: Su Yapıları X. GRUP: Deniz Yapıları” şeklinde olduğu görülmektedir.

Davalı idarenin 23/08/2024 tarihli ve 58006 sayılı yazısı ile iş bitirme belgesini düzenleyen BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğünden “… Tarafınızca anılan iş bitirme belgesine konu iş kapsamında gerçekleştirilen işlerin başvuru konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler ve tutar yönünden ayrıştırılması, ayrıştırmaya konu edilen işler kapsamında gerçekleştirilen imalatların yapıldığını gösteren ve adı geçen iş bitirme belgesinin düzenlenmesine dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgelerin (sözleşme, hak ediş vb. belgeler) gönderilmesi…” talebinde bulunulmuştur.

Söz konusu yazıya istinaden iş bitirme belgesini düzenleyen idarece gönderilen 29/08/2024 tarih ve 2977098/31435 sayılı yazıda, belgeye konu işin iş grupları itibarıyla dağılımını gösteren tablonun yer aldığı, anılan tabloda iş grupları dağılımının; “Kazı İşleri 10.5991% 2.669.189.68, Dolgu İşleri 8.8934% 2.239.649,62, Gabyon İmalatı 75.4535% 19.001.618.87, Mahmuz Yapımı 4.9929% 1.257.129,20, Beton Zarf Tamiri 0.0621% 15.642,84” şeklinde olduğu görülmektedir.

İş bitirme belgesine konu işe ait Gabyon Uygulama Teknik Şartnamesi’nde, “Bu kısım; projelerde gösterilen veya İdare tarafından belirtilen yerlerde, iksa ve istinat yapıları, yol gövdesinin ve sanat yapılarının akarsu etkilerinden korunması, akarsu yataklarının düzenlenmesi, su taşkınlarından korunma, kaya yarmalarda taş düşmelerine karşı koruma vb. işler için gabyon yapımını kapsar. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan iş bitirme belgesine konu işin kapsamına yönelik düzenlemeye bakıldığında; idarece belirlenen yerlerdeki iksa ve istinat yapıları, yol gövdesinin ve sanat yapılarının akarsu etkilerinden korunması, akarsu yataklarının düzenlenmesi, su taşkınlarından korunma, kaya yarmalarda taş düşmelerine karşı koruma vb. işler için gabyon yapımını kapsadığı, gabyon imalatı işinin, altıgen şeklinde çift bükümlü olarak imal edilmiş, gözenekli, örülmüş ağlardan oluşan tel kafeslerin kurulması ve içerisinin uygun nitelikte dere taşı veya kayaç blokları ile doldurulmasını ve yerleştirilmesini içerdiği, söz konusu işler için kullanılacak gabyon türleri ve kullanılacak malzemelerin işin yapılacağı alanın niteliğine göre belirleneceği, belgeye konu işin gabyon imalatı ile birlikte ihtiyaç duyulan diğer imalatları içerdiği anlaşılmaktadır.

İhalelerde iş deneyim belgesi istenmesinin amacı; ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin görülmek istenmesidir. İş deneyim belgesine konu işin %75.4535’ini oluşturan gabyon imalatı içerisinde hem “çift bükümlü olarak imal edilmiş, gözenekli, örülmüş ağlardan oluşan tel kafeslerin kurulması” hem de “uygun nitelikte dere taşı veya kayaç blokları ile doldurulması” iş kalemlerinin olduğu, gabyon imalatı içerisinde yer alan “çift bükümlü olarak imal edilmiş, gözenekli, örülmüş ağlardan oluşan tel kafeslerin kurulması” iş kaleminin, ihale konusu işte benzer iş olarak belirlenen çelik ağlarla kaya koruma ağına benzer nitelikte imalatlar olduğu; işin “uygun nitelikte dere taşı veya kayaç blokları ile doldurulması” kısmının ise ise bu işlere bağlı ve onların gerçekleştirilmesi için gerekli olan işlerden olması sebebiyle benzer işten ayrıştırılamayacağı, kapsamlı ve nitelikli işlerde her zaman farklı iş gruplarına giren iş kalemlerinin bulunabileceği, belgenin bir bütün olarak değerlendirilmesinin benzer iş kavramıyla hedeflenen ihale konusu işin deneyim sahibi kişilere gördürülmesi amacına uygun olacağı, buna göre, “Batman-Dörtyol HPBH Batman Çayı Geçişinin Düzensiz Akış Rejimine Karşı Güçlendirilmesi” iş deneyim belgesi tutarının ayrıştırılmadan tamamının benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından sunulan iş bitirme belgesine konu “Batman-Dörtyol HPBH Batman Çayı Geçişinin Düzensiz Akış Rejimine Karşı Güçlendirilmesi” işi ile dava konusu işin kapsamında yer alan “dağcı marifetiyle yüzey temizliği yapılması, kaya düşmesini engellemek amacıyla çelik koruma ağı yapılması, halka panel uygulaması ve enerji sönümleyici çelik bariyer yapımı” işlerinin yapım tekniği, amacı ve işlevi yönüyle benzer nitelikte olduğu, aksi yöndeki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuzgün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-Kamu İhale Kurulunun 18.12.2024 tarihli ve 2024/MK-127 sayılı kararı ile bu karar gereğince yapılan inceleme sonucu alınan 05.02.2025 tarihli ve 2025/UY.II-422 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

3-05.02.2025 tarihli ve 2025/UY.II-422 sayılı Kurul kararı ile iadesi yapılmış başvuru bedelinin geri alınmasına,

Oybirliği ile karar verildi.